司法考试中，行政法与行政诉讼法较难的原因在于：一，比较陌生；二，行政活动的运行逻辑与民事活动的运行逻辑有所不同，因此在复习过程中，注意将其与民事活动进行对比，在对比中掌握其特殊的运行逻辑。

第一部分　行政法的基本理论

首先要掌握行政法全部规范的逻辑起点。行政法是规范行政权力、行政活动的法，所以其逻辑起点是行政权力，行政权力的一些性质和特点决定了行政法的很多特殊规则。

民事权利在法律上具有可以自由处分的性质，行政权力不具有可以自由处分的性质。行政行为不可以自由处分的原因：行政权力首先意味着职权，职权具有的一种可以强制他人服从的力量；行政权力的另一性质是职责；作为职权，权力人可以行使，作为职责，其必须履行，必须履行包含了不得随意处分，所以行政权力区别于民事权利，其不能转让、不能放弃、不能租赁、不能承包、不能抵押，只能依法行使。

由于行政法是规范整个行政权力的，其逻辑起点为行政权利，这就决定了依法行政是行政法的基本原则。对于公民，凡是法律不禁止的，属于可以作出的行为，即法无禁止即自由；对于行政机关，只有法律规定的，才是可以为的行为，即无法律即无行政。

依法行政意味着行政必须合法、合理，即行政合法性原则、行政合理性原则，所有法律规范的内在基本精神就是要做到行政活动的合法、合理。近几年的立法不断充实、完善着行政合法性、合理性原则，在行政合法性原则范畴，近几年提出了法律优越原则，是指法律处于优越于行政活动的地位，行政活动必须依据法律，不得与法律相抵触，必须符合法律，如：《立法法》明确规定：国务院制定行政法规，各部门制定的部门规章不得与法律相抵触；《行政处罚法》、《行政许可法》规定了依法处罚、依法许可原则，处罚的设定实施、许可的设定实施都必须依法进行。

合法性原则还包括了法律保留原则，行政权利来自于法律规定，但有些权利是法律所保留、行政机关所不具有的，例如《行政处罚法》规定：全国人大制定的法律，其有权设定任何形式的处罚；行政法规可设定除限制人身自由以外的任何形式的处罚，即限制人身自由形式的处罚为法律所保留。法律保留分为相对保留和绝对保留。相对保留，指权利具备一定条件，由法律授予行政机关行使。绝对保留，指该权利只能由权力机关行使，不能由行政机关行使。

在合理性原则范畴，立法中也规定了一些具体的判断标准。例如：比例原则，行政机关作出的行政行为与其所针对的对象，二者之间要成比例，如《行政处罚法》规定了过罚相当原则。信赖保护原则，是２００４年新颁布的《行政许可法》中规定的，是政府存立的基础，是行政法的基本原则。任何政府都建立在民众信任、认同基础上，在其活动中保护民众的信任、认同，叫做信赖保护，如《行政许可法》规定：行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。不得擅自改变不是不能改变，改变行政许可首先必须是因公共利益需要而改变，第二是必须补偿相对人因此受到的损害，以补偿为必要。信赖保护原则在《行政许可法》中首先体现，但在行政机关其他活动、其他行为方面同样要贯穿这一原则；其对我们思考行政法其他问题也会产生影响，如过去的普遍观念是：如果行政行为违法，则违法无效、无效撤销，带来的后果是撤销。如果考虑到信赖保护原则，则认识可能会产生改变：如被管理者以欺骗的手段获得的许可，即被管理者违法，这种情况下当然应撤销许可；如果是行政机关违法，撤销许可显然不公平，会影响到公民对政府的信任，因此在此情况下，需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡，如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害，则应撤销，并赔偿因此而对相对人造成的损失；如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害，则无撤销的必要，可以采取确认违法、补正违法等方式。

如果是行政机关违法，撤销许可显然不公平，会影响到公民对政府的信任，因此在此情况下，需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡，如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害，则应撤销，并赔偿因此而对相对人造成的损失；如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害，则无撤销的必要，可以采取确认违法、补正违法等方式。

如2003年司法考试的论述题（关于鼓励公民拍摄违章），可以从行政职权、行政职责角度分析，可以从行政合法性、合理性角度评价，可以从一些具体的标准如比例原则、信赖保护原则、法律优位、法律保留等方面考虑。

第二部分　行政主体、行政组织

重点掌握以下三点：1.什么是行政主体，其与行政组织的关系。2.行政主体的种类。3.国家公务员

一、行政主体

掌握行政主体的概念，从行政主体角度认识行政机关、行政组织，是解决实际问题的需要。

行政机关在法律上的地位，是作为管理者的行政主体。

行政主体，指享有行政职权，能以自己的名义实施行政活动，并承担由此而产生的责任的组织。三个标准：1.行政主体必须享有行政职权。行政职权主要为行政机关享有，所以行政主体主要是行政机关。但行政机关以外的社会组织也有可能享有行政职权，有可能成为行政主体，例如学校。2.行政主体必须能以自己的名义实施行政活动，即能够依照自己的意志独立作出决定。尤其面对庞大的行政组织时，经常要用到这一标准。行政组织是一个庞大的系统，内部组成机关各式各样，如中央政府、地方政府（省、市、县、乡），每一政府设立若干工作部门，国务院各部委、各直属机构，谁是行政主体，我们要从法律上看，法律赋予哪一机关可以自己名义作出决定的能力，例如：北京市公安局治安处对某一公民作出处罚，因其扰乱治安而对其作出罚款的处罚决定。治安处是北京市公安局的内部组织机构，无权独立对外作出决定；北京市公安局虽是北京市政府的工作部门，但根据《治安管理处罚条例》，授予其以自己名义独立作出决定的能力，因此其是行政主体。3.行政主体必须能够承担实施行政活动产生的责任。在实际活动中存在授权、委托等活动，行政机关把某一权力授予或委托其他组织，如北京治安联防队接受公安机关委托，表面上北京治安联防队实施行政活动，但最后的责任不是由其承担，根据法学上的委托原理，受托人的行为由委托人承担，所以委托其的公安局是行政主体，受托的北京治安联防队不是行政主体，最后的责任由公安局承担。综上，作为行政主体，必须是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一。

二、行政主体的种类

1.行政机关

行政职权主要由其享有，行政活动主要由其实施。

①.国务院。国务院作为中央人民政府，国家最高行政机关，享有行政主体地位。

②.各部、委，是国务院设立的承担某一方面职能的行政机关，如教育部、发改委。

③.直属机构，是国务院所设立的主管某项专门事务的机关，如国家工商行政管理总局。

办事机构是由国务院设立的，其在性质上是协助总理处理事务的机关，是一个辅助机构，无权独立作出决定，如港澳办、对台办、侨办，因此不具有行政主体地位。

④.地方各级政府（省、市、县、乡），是根据行政区域划分所设立的行政机关，在其主管的行政区域范围内享有行政职权，能够以自己名义实施行政活动并承担由此产生的责任，是行政主体。

⑤.地方各级政府的工作部门，其与国务院设立的机关的法律地位是相同的，如北京市政府的公安局、财政局、税务局、工商局、教育局、环保局等，其就自己主管的事务，享有行政职权、能够以自己名义实施活动并承担由此产生的责任，具有行政主体地位。

2.行政机关以外的组织即法律法规授权的组织

其因授权而取得与行政机关相同的法律地位。《行政许可法》规定：行政许可权原则上由行政机关行使，由法定的行政许可职权的行政机关行使，例外情形下，其可以授权非职权的社会组织行使。《行政许可法》明确规定：本法有关行政机关的规定适用于法律法规授权的组织。这意味着，行政机关以外的社会组织和行政机关的法律地位是一样的，即行政主体地位。

法律法规授权的企业、事业单位、群众团体、居委会、村委会。企业是一个经济组织，

群众团体是为了群众的某种利益而组成的群体性组织，代表它们的利益进行某种活动，它们都不是行政机关，但不排除他们可能成为行政主体，因为法律法规授予其行政职权。比较律师协会与注册会计师协会，注册会计师协会有注册会计师资格授予权，律师资格由司法部授予，律师协会没有律师资格授予权。《注册会计师条例》将资格授予权給予了注册会计师协会，其具有行政主体资格。居委会、村委会作为群众性自治组织，国家行政管理很多方面是借助其实现的，这一过程中不排除授予其某些行政职权，如计划生育、社会的治安保卫。

3.国家公务员。

公务员和国家机关的关系：职务委托关系。此种职务上的关系决定了公务员的权利义务，围绕职务产生权利义务。公务员与国家是职务上的关系，其性质是委托，公务员接受所在机关或国家的委托执行职务，按照委托关系的原理规则处理，受托者必须以委托者的名义，受托者所为行为由委托者承担责任。行政机关既是行政主体，又是民事主体，具有双重身份；同样公务员在法律上也具有双重身份，既是公务员又是公民个人，有双重身份就有双重行为，即个人行为与执行职务的行为，以公民个人身份所为行为是个人行为，个人承担责任，以公务员身份所为的行为是职务行为，由其所在机关承担责任。

如何区分个人行为和职务行为？区分标准：是否是在执行职务过程中，与执行职务是否有关。在执行职务过程中，与执行职务有关，则属于职务行为；反之，属于个人行为；时间、地点只能作为参考，不能作为绝对标准。《国家赔偿法》规定：国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。表面上在执行职务，实际上在谋求个人利益，即形式与实质分离，所以可以从形式与实质角度区分行为性质。另外，还有一个区分标准，即是否与执行职务密切不可分离，是执行职务必不可分的行为，则应属于执行职务行为。

当两种因素即个人因素与执行职务因素共存时，基本上可以认定为职务行为。是否存在执行职务因素，与行为定性有关；其中个人因素的大小与行为定性无关，与事后的追偿有关。如果因执行职务造成损失，国家在对外承担赔偿责任后，有权向造成损失的工作人员追偿，要求其承担部分或全部赔偿责任。是否追偿、追偿多少取决于个人因素的大小、多少。这是基本规则，考生须注意例外情况。

第三部分　行政行为

一、行政行为的概念

作为行政机关的活动，其由很多不同性质的活动组成，行政行为只是其中一部分，这一部分与行政诉讼、行政复议、国家赔偿都有关系，所以首先要判断出哪些是行政行为。

所谓行政行为，是指行政主体运用行政职权所实施的，对外产生法律效力的行为。判断某一行政活动是否属于行政行为的标准：

①主体要素。行政行为是行政主体所为的，即就实施者而言，行政行为应是行政主体实施的。判断一个行为的性质，首先要看这一行为是谁实施的，是否具有资格。行政行为要求实施主体是具有行政主体资格的组织。

②职权要素。行政行为应当是运用行政职权所为的。行政职权是行政行为的核心要素，所谓行政行为不过是行政职权运用的表现。行政职权，是指对公共事务组织管理的职权。公共事务，如市场秩序、交通秩序，在对公共事务进行组织管理的过程中就会需要强制，对扰乱秩序的行为要进行处罚，例如强制权、许可批准权、处罚权，都是行政职权。

③法律要素。行政行为应当是具有法律意义、产生法律效果的行为。简单说就是权利义务，如果某一行为影响其权利义务即为具有法律意义、产生法律效果，所以在行政机关的活动中，凡是影响他人权利义务的行为，则可能是行政行为。对权利的影响，如赋予权利、剥夺权利，工商机关颁发企业营业执照即为赋予其经商的权利，吊销其执照即为剥夺权利。对义务的影响，如设定义务、免除义务、通过一个决定或命令为他人设定某项义务或免除某项义务。

因为影响权利义务，所以应遵守一定规则，即行政法规则。

根据行为主体标准，可将行政机关的全部活动一分为二，具备行政主体资格的行政机关所为的和不具备行政主体资格的行政机关所为的，后者不是行政行为，或者虽是行政行为但无效。另外，不是行政机关但具有行政主体资格的法律法规授予行政职权的组织所为的行为，是行政行为。

以职权为标准，将行政机关的全部活动一分为二，运用行政职权所为的和非职权行为。非职权行为不是行政行为，如行政机关的民事行为，行政机关购买办公用品、租借办公用房等行为必须遵守民事的等价有偿规则。

以法律为准绳，将行政机关的活动一分为二，具有法律意义、影响他人权利义务的行为和不具有法律意义、不影响他人权利义务的行为。不具有法律意义，不是行政行为。

根据不同的标准，可把行政行为分为不同的类型。一个行为应遵守什么规则，和这一行为的性质、特征密切相关。通过分类揭示的特征，蕴含着它所遵循的规则。有些分类，在实际的制度运作中，是被采用的。

二、行政行为的分类

1、抽象行政行为、具体行政行为。根据行政行为针对对象是否特定来划分。

凡是行政机关针对特定人、特定事，作出具体决定的，是具体行政行为。行政机关针对不特定人、不特定事，制定具有普遍性行为规则的行为，是抽象行政行为，这一行为的结果是抽象的规则产生。

这一分类的实际意义：我国行政诉讼受案范围的界定，即是根据这一分类进行的，即具体行政行为可诉、抽象行为不可诉。

由于这一分类的划分标准不足以在两者之间划出清晰的界限，因而会产生“灰色地带”即亦此亦彼或非此非彼，因此在实践中常对某一行为是否可诉产生争议。对这一问题，我国沿着两个方向发展：一是补充增加一些新的标准来帮助、辅助进行分析、判断，最高人民法院2000年司法解释中提出了两个新的标准：①该行为能否反复适用。一次性的为具体行政行为，能够反复适用的为抽象行政行为。②表现形式。具体行政行为，例某人违法，首先要认定事实，然后寻找相关法律、法规规定，把这一规定适用于该事实，最后作出处理结果。而抽象行政行为，其作为一个普遍适用的行为规则，无须认定事实，也不涉及适用法律法规，最后也不作出处理结果。

另一方面发展是，传统的标准不具有可操作性，现在赋予其可操作的标准。判断是否针对特定对象即能否准确界定，能，则是具体行政行为，不能，则为抽象行政行为。通俗地讲，就是界定对象是否可数，可数，对象是明确的、确定的，则为具体行政行为；反之为抽象行政行为。

由于具体行政行为与抽象行政行为很难界定，也由于中国加入世贸组织，抽象行为纳入行政诉讼范围提上日程，所以最高法院在其司法活动中有这样一种倾向，即尽可能把某行为解释为具体行政行为，解释为具体行政行为则意味着公民有诉权。

2、依职权行为、应申请行为。根据行政行为能否主动实施来划分。

行政机关依据法定职权，无须相对方有所请求，就可以主动实施的，是依职权行为，又称为主动行政行为。行政机关以相对方的申请为前提，应其申请而实施，是应申请行为，即无申请不得实施、有申请必须实施，因此又称为被动行政行为。

实践意义：一，行为规则不同。二，这种分类贯穿行政诉讼始终。起诉时，诉讼请求不同，诉的内容就不同，诉的类型和诉讼请求与这种分类有关。针对行政机关依职权主动为的行为，通常其诉讼表现为违法撤销之诉、请求变更之诉；应申请行为，通常其诉讼表现是请求作为之诉。诉讼请求不同，诉的类型就不同，判决就不同。

3、单方行为、双方行为。根据一个行政行为成立时，决定行为成立的当事人的数目来划分。

由行政机关单方面决定即可成立的，为单方行为。行政机关与相对方进行协商，双方意思表示一致达成协议，即由双方决定的，为双方行为，典型的双方行为是行政合同，注意其与民事合同的不同之处。

4、要式行为、不要式行为。以行政行为的实施是否需要某些必要的形式和程序为标准。

有某些形式和程序必须遵守，为要是行为。没有或只有些简单的形式和程序要遵守，为不要式行为。

实践意义：由于民事行为是双方当事人意思自治的领域，所以更多情况下取决于当事人自己，想要式则要式，想口头则口头。民事行为最主要关注的是意思表示是否真实。行政行为具有要式性、程序性要求，原则上是要式的，不要式为例外。行政机关作出的决定，都标榜是为了公共利益，那么其应是公众意志的表现，只有经过听证、争求意见的程序，不管结果如何，它都是公众利益的体现。所以公共利益不存在实体的标准，只存在于程序过程中。所以行政行为具有要式性、程序性，世界很多国家都制定了行政程序法，我国也在制定，目前作为过渡，我国很多法律中对程序加以规定，例处罚程序、许可程序，这些程序中的要式性规定是行政机关必须遵守的。例，《行政处罚法》对处罚规定了程序，对一些情况比较简单、法律依据也比较明确的，则可适用简易程序，当场给予处罚；除此之外都要遵守一般程序。在一般程序中，有一个重要环节即听取陈述申辩；在一般程序中，有一个特别程序即听证。由此可看出，法律对行政活动的程序要求非常严格。

单行法律中的程序性规定、要式性规定是行政机关必须遵守的。行政行为与民事行为的区别之一就是行政行为有程序性、要式性要求，比如《行政处罚法》对处罚规定了一般程序和简易程序，有些情况比较简单、法律依据也很明确，则可适用简易程序，当场处罚，除此之外都要遵守一般程序。

在一般程序中，有一个听取陈述申辩环节，其又包含了一个特别程序即听证，听证是一般程序中的特别程序，可见法律对行政活动的程序要求非常严格。

下面部分可以按照如下思路把握：有法律的，要重点把握。在行政机关的所有行为中，目前有《行政处罚法》，针对处罚行为；《行政许可法》，针对许可、审批行为。这两个单行法是复习的重点。行政行为的其它部分可以结合行政诉讼来把握，整个行政诉讼都是围绕行政行为进行的，所以行政诉讼很多规则都和行政行为有关，如“起诉不停止执行”，指行政行为作出后的效力，包含了对行政行为性质、特征、规则的理解。

《行政许可法》

2004年7月1日，《行政许可法》正式实施，它包含着很多现代政府的基本理念。

一、许可的概念

行政机关发放的证书名目繁多，哪些是许可证，哪些不是？例，工商企业登记、税务登记、婚姻登记、产权登记，都是登记，其用词一样，但性质不一定相同。是许可的必须遵守《行政许可法》的规则。

所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人、其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。掌握其内涵的三个特征和外延的三个标准。

内涵的三个特征表明行政许可和其他行为的区别。特征：1、行政许可是应申请的，是被动实施，不同于行政处罚是依职权。2、行政许可属于赋权行为。行政行为都具有法律意义，会影响权利义务，行政许可是赋予权利。行政机关的很多行为是剥夺权利的，可能是设定义务、免除权利的，例如税务机关征收税款，该行为是征收行为，属于设定义务。3、行政许可属于法律禁止的解除。凡是需要经过行政机关许可、批准审查的，在法律上都是禁止一般人做的，例如，没有营业执照不得经商，向某人颁发营业执照则意味着法律这一禁止对其解除了，但对其他人还存在。法律上的禁止，有的是明示，有的是默示。设立禁止并不是为了禁绝，许可这一禁止是控制的手段。

外延上的三个标准：1、内外有别。行政许可是行政机关对外进行管理的手段，所以不包括其内部的批准。下级机关要做某事，报上级机关批准，上下级之间是审批，不是许可。内部的审查、批准不是行政许可。2、一般关系和特定关系的审批。行政许可是指一般的管理关系中的审批，但是可能行政机关还有一些基于特定关系的管理审批。基于一般关系的是许可。基于特定关系的不是许可。例如，行政机关对其直接管理的事业单位、人事、财务、外事审批，这些不是许可。例如，教育部对大学投资，国家设立学校，为工作人员发放工资，拨教育款，这些都不是行政许可。行政许可是两个独立的主体之间的，没有上述这种特殊的联系。国家工商机关和想获取营业执照的企业，是两个独立主体之间，是一般联系，是许可。3、区别许可与确认。工商企业登记、婚姻登记，都是登记，但前者是许可，后者不是。工商企业登记涉及到一个经济活动主体资格的获得，是赋予权利。婚姻登记只是对两个人结婚的事实在法律上的确认。许可是赋权，确权是对已有东西的确认。例如，专利、商标，不属于许可，是对已有发明、商标的确认，对其进行确认，则可排他地使用。

二、设定规则

解决行政许可法的制定，要解决行政许可的多、乱，一是源头乱，二是实施乱，通过许可的设定规则来解决源头乱，通过实施方面的规则来解决实施乱。

（一）、设定的权限划分

1、主体有限。

能够设定许可的主体是有限的，包括：全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规、地方性法规、国务院的决定、省级政府的规章，但国务院的决定、省级政府的规章只是解决临时、暂时的需要。各省级人民政府制定的规章，以一年为限，实施了一年后，若还要继续实施，则要转化为地方性法规。

2、许可的设定权利有限。

（1）上位法与下位法。我国已将法律体系化，最高位阶的是法律，下一位阶是行政法规，再下一位阶是地方性法规，再下一位阶是地方规章，最后是其他规范性文件。下位法只有在没有制定上位法的时候，才能设定许可。国务院的行政法规设定的许可，必须是这一领域还没有制定法律，假设制定法律了，若法律没设定许可，则行政法规不能设定，若法律设定许可了，则行政法规只能进行具体规定。

（2）全国与地方。凡是应当由全国来统一确定的、经济活动方面的主体资格、资质的，这方面地方性法规无权设定。既然是一体化经济，则不能各自为正，应由全国来统一确定其资格、资质。

（3）在上位法没设定许可的情况下，下位法有权规定。在对已经设定许可进行具体规定的时候，不得增设新的许可。规章没有设定权，但有规定权，在规定的过程中，这个权利受到限制，不得增设许可，不得增设条件。

（二）设定的标准

１、公民、法人、其他组织能够自主决定的，则无须政府决定。行政许可法本身属于政府决定他人能否作某事，但市场经济本质上，很多社会事务应由市场主体自己决定。经济活动自主决定，是否投资、生产什么产品、销往何处，这些都是经济活动的自主权。能自主的，自主；不能自主的，才需要政府去决定。所以公民自主优先。

２、凡是通过市场竞争机制能够有效调节的，则无须政府调节。市场经济存在一只看不见的手，价值规律、供求关系、竞争机制，其自己能够调节的，自己调节；不能调节的，则由政府设定许可、政府调节，看不见的手失灵的时候，才需要国家伸出干预之手。即市场机制优先原则（标准）。例如，一般企业产品的价格由其根据供求关系自主决定，价值规律。像供水、供电、煤气，这些行业由国家对其进行价格管制。

３、行业组织、中介机构，能否自律管理？对于一个社会事务，到底是自律管理还是他律管理？市场经济本身是具有自我调节机制、自我约束机制的，所以能够自律的自律，不能自律的才由政府他律。其包含政府到底是直接行政还是间接行政的问题，例如，注册会计师资格，原先是财政部管理，后《注册会计师条例》将注册会计师资格交给注册会计师协会。行业组织、中介机构，能够自律管理，让其自律管理，这涉及到直接行政、间接行政问题，由行政机关直接管理、直接设立许可，是直接行政，若通过行业组织、中介机构，则是间接管理。

４、如果能够通过事后监督等方式解决的，可不设立许可。这实际上是一个事前控制还是事后追惩的问题。设立许可就相当于事前设立一个关卡。作为市场经济来说，政府的管理还有一种手段即事后的惩戒。这是管理的两种基本手段，两种手段，事后的惩戒优先。因为设立事前的控制，相当于以牺牲自由为代价，所以对某一事物，首先要考虑事后的惩戒，且有些事情只有事后的追惩才能解决，例如假冒伪劣。

一、行政处罚

行政处罚是一种惩戒、治裁行为，直接对相对人的权利义务产生影响，罚款剥夺财产权，拘留剥夺人身自由权，所以制定《行政处罚法》，解决行政处罚的过多、过乱。

任何一个行为的规则都可以从以下几个方面掌握：

1、任何一个行为都有主体，主体方面有其规则

行政机关有权进行处罚，例如工商，包括县工商局、市工商局、省工商局、国家工商行政管理总局。例：在北京发生的一个扰乱市场竞争行为，各区工商局、市工商局谁来处罚？法律规定由违法行为发生地的行政机关处罚，地域管辖、属地原则。比较行政许可的主体规则和行政处罚的主体规则，掌握其区别。

2、任何一个行为都是职权的运用，职权方面有其规则

如职权的权限。

3、内容方面的规则

如行政处罚的种类（罚款，拘留，吊销许可证、营业执照，责令停产、停业），及其幅度。

4、程序规则

每一具体行政行为的规则都可分为以上几方面，且其成为法院审查、判断被诉行为的标准。另外，其还与行政行为的有效要件有关，行为具备哪些条件才有效，不具备哪些条件则违法无效。

二、行政合同

《政府采购法》可以从行政合同角度去掌握。

由于现代行政管理，其面对对象、管理的社会事务非常复杂，所以需要以不同的手段，有时需要以合同手段，需要与对方协商，例如国有土地使用权出让，通过公开招标、投标，凡有意取得土地使用权的人都可竞标，政府与出价最高或要价最低的达成协议，对土地出让年限、土地出让用途、土地出让金等达成协议。

91年司法解释将行政行为的界定落在单方行为，由此行政合同被排除于行政诉讼受案范围之外。最高人民法院2000年司法解释将其取消，意味着行政合同有可能提起行政诉讼。

行政合同与民事合同的区别在于：

（一）合同主体有所不同。行政合同是在执行公务过程中，所以其必有一方是行政主体；民事合同与执行公务无关，其双方主体都是民事主体。由于行政机关具有双重身份，所以仅以一方为行政主体有时不足以区分。

（二）合同的目的不同。行政合同作为执行公务的一种手段，其以公务为目的；民事合同是为了私务、私人的利益、私人的目的。但有时内在的目的隐含着，表面无法判断，所以有时这一标准不足以进行区分。

（三）外在表现，即行政合同的手段或者说在行政活动中行政机关的特权。既然是为了公众，那么其外在表现上就可能有民事合同所不具有的特权。

在行政合同中，行政机关享有单方面变更合同权；而民事合同的签订、变更都需要双方同意。行政机关为公共利益签订行政合同，在执行过程中，由于发生某种变故而无法执行，此时行政机关可单方面变更合同，注意行政机关单方变更合同必须确实为了公共利益，且要给对方补偿，即公共负担平等原则，指公民从公共活动中享受利益、忍受负担要平等分配。行政机关单方变更合同，使公众受益，但是合同相对方受损，所以应给其补偿，以补偿为必要。

在行政合同中，行政机关具有单方制裁权。对于不按照合同要求履行合同的人，行政机关可能会对其进行处罚，例如最严厉的处罚取消合同。

对于行政复议、行政诉讼、行政赔偿三部分，注意三者之间的联系。行政复议是行政诉讼的前置。发生纠纷后，首先应向作出行政行为的机关的上级机关申请复议，如果对复议结果不服，可以提起行政诉讼，由司法最终裁决。在复议或诉讼过程中，可能会提出赔偿请求，所以后有赔偿。可见三者关系是前有复议，后有赔偿，中间诉讼是核心。行政复议在某种意义上是行政诉讼的翻版，即其所有规则几乎一样，因为其贯穿的主线、针对的标的是一样的，这就决定了它们规则的相似。

一、行政诉讼的受案范围

是前提，是基础。对于一个案件，首先要确定其是否可诉。

本部分应完整、准确地掌握。

（一）行政诉讼的受案范围是由四个层次决定的：

1.受理的案件

《行政诉讼法》明确列举了八类案件，对这八类案件可以提起行政诉讼，人民法院应当受理。

2.不受理的案件

由于某种原因，某一行政机关的活动可能不具有可诉性，不适合诉讼。《行政诉讼法》规定了四类，最高院司法解释规定了五类，共九类案件不予受理。

3.确定受案范围的标准

前述都是列举的方式，其缺点是难免遗漏，确定概括式的标准可以避免遗漏。

4.单行法律法规规定的可以提起行政诉讼的案件

这一层次的存在是因为最初立法时，刚刚建立行政诉讼制度，审判力量、经验都不足，范围不宜扩大，避免审判机构不堪负荷，所以对立案范围加以限制，但随着民主法制的发展，受案范围需要逐步扩大，所以需留有余地，这第四个层次就是留下的余地，即只需通过制定单行法律法规的方法，将其纳入受案范围，而无需修改《行政诉讼法》。

四个层次在决定受案范围上所起作用是不同的。确定范围的标准和反面排除不受理，这两个层次起决定作用，受案范围主要由其决定；2000年司法解释规定，公民、法人、社会组织认为行政行为违法，侵犯自己合法权益的，只要不属于下列排除的，都有权提起诉讼。第四个层次，起补充作用。对于第一个层次，在实践中只起到参考作用，不能以不在该八类案件范围内为由不予受理。

（二）行政诉讼受案范围的标准

行政诉讼受案范围的标准是由三个标准组成

1、行政行为。能够提起行政诉讼的首先应是行政行为。2000年司法解释将“具体行政行为”改为“行政行为”，因为：具体行政行为是相对于抽象行政行为而言的，而他们的界限划分不一，法律对行政机关活动作出规定的时候都是根据实际需要，所以在法律上就有各种各样的行政行为，比如鉴定、确认、认定等。关于鉴定、确定等是否是具体行政行为的问题，存在很多争议，所以最高法院用“行政行为”取代“具体行政行为”。一方面，现在所说的“行政行为”是指不包括下面被排除的行政行为，把抽象行政行为排除，则就剩下具体行政行为，并没有改变原来的司法规定，但却可以避免很多争议。

2、具体行政行为必须违法侵权。因为只有违法的行政行为才具有可诉性，合法的行为尽管影响相对人权益，相对人也只能忍受，如税务机关依法征税，纳税人应依法纳税，只有当税务机关违法征税，才可以提起行政诉讼。这区别于民事诉讼，民事诉讼中，不强调是否违法，只强调是否侵犯权益，合法行为也不能建立在侵害他人权益基础上，因而其也可诉。

3、侵犯人身权、财产权、教育权。人身权、财产权是在《行政诉讼法》11条第一款列举了八类可诉行政行为中最后一类提到的，“认为侵犯其他人身权、财产权的”，这实际上提出了一个确定范围的标准，即人身、财产为限。如何理解人身权、财产权？凡是有关人身权、财产权的，只要影响到人身、财产的，都在可诉之列。该条第二款规定：受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。而《教育法》规定：侵犯教育权的可以提起行政诉讼。（教育权可诉是根据中法网04年的讲座增补的－季）

（三）九类不受理的案件：

上述三个标准组成了确定行政诉讼受案范围的半径，但是符合这一半径的还必须符合下面一个条件，即不属于反面不受理的。《行政诉讼法》与司法解释共规定了九类不受理的案件：

一，国防、外交等国家行为，即国家行为不可诉。所谓国家行为，是指行政机关以国家的名义，对外运用主权、对内行使统治权所为的行为。一般的行政行为都是以具体机关的名义，国家行为是以国家名义；一般行政行为是具体管理职权的行使，而国家行为涉及到国家主权、统治权，具有高度政治性，因此不适合由法院裁判。例如，中华人民共和国外交部驱逐某一使领馆人员，因为我国在对外行政诉讼方面实行对等原则，对方国家允许我国公民起诉，则我国也允许该国公民提起诉讼，所以其可能可以提起行政诉讼，但是由于这不是一个法律问题，他涉及到两个国家之间的关系，法院是无法去判断其是否该被驱逐，所以国家行为不可诉。

二，抽象行政行为不可诉。抽象行政行为是指，行政法规、规章或行政机关制定、颁布的具有普遍约束力的决议、命令，区别于具体行政行为只对特定对象有约束力。

三，行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定。行政机关对其工作人员的奖惩、任免，我们称之为内部行为，不同于行政行为，行政行为是对外的，是外部行为。所谓内部行为，就是发生在行政组织系统内，基于行政组织的隶属关系，只影响行政机关内部事务的行为。外部行为，是发生在行政组织系统外，是两个独立主体之间的关系，影响的是公民的权利义务。内部行为也会发生变化，但是内部行为、内部途径解决。现在对内外行为的界定有争议。最高人民法院规定，内部行为是行政机关做出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为，这就包含了一个界定，即涉及到作为公务员的权利义务，必须是取得公务员身份之后、丧失公务员身份之前，这时才可能是内部行为，还要注意区分公务员行为还是个人行为。

四，法律规定行政机关最终裁决的，即法定行政机关终局裁决行为。法律规定行政机关最终裁决，则意味着行政诉讼的排除。注意此处的前提是法律规定，特指全国人大及其常委会，他们制定的才叫法律。原来规定了五个行政终局裁决，《商标法》、《专利法》、两个出入境管理法、《行政复议法》，随着中国加入世贸组织，在专利、商标方面，其他国家没有行政终局裁决，为和国际规则接轨，我国在修改《商标法》、《专利法》时取消了行政终局裁决。《行政复议法》规定：对省、部级行政机关行政行为不服的，由原行政机关复议。行政复议原则上是上一级复议，但省、部级的上一级是国务院，而国务院不适合承担复议职能，所以对省、部级行政机关行政行为不服的，由原行政机关复议，这是一个例外。原机关复议后，对复议不服的，可以向法院起诉，也可以向国务院申请，国务院作出的决定是终局决定。

五，公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》明确授权采取的措施，即刑事强制措施行为。以前对这类行为，司法界、理论界有不同的意见，两种观点：一种观点认为在刑事案件中采取强制措施也属于行政强制措施，作为行政案件受理；另一种观点其不属于行政强制措施，属于刑事范畴，不能提起行政诉讼。现在，最高法院将其统一。现实中存在一些问题，例如公安机关假借刑事侦查之名介入经济纠纷，最高人民法院、最高人民检察院、公安部三令五申严禁公安机关假借刑事侦查之名介入经济纠纷，既然严禁，就不应不包括，但最高法院的司法解释不包括，其关键在于“明确授权”，明确授权的措施、明确授权的对象，采取的措施不是刑诉法明确授权的措施，或针对的对象不是刑诉法规定的可以采取刑事措施的对象，则不属于行政强制措施。

六，行政机关做出的不具有强制力的行政指导行为，即行政指导不可诉。行政指导，是指行政机关通过制定政策、措施，鼓励、引导人们做某件事。例鼓励、引导发展高科技。国家出台政策对投资此项的企业提供优惠政策、税收减免，但是否投资的决定权在于投资者，这体现行政引导的特点即不具有强制力，因为不具有强制力，所以是行政指导，也因为不具有强制力，所以不能提起行政诉讼。在现实中可能会出现名为指导实为强制的情形，关键在于是否有强制因素，有强制因素，则不为行政指导，可诉。

七，对行政机关作出的仲裁、调解不服的，即仲裁、调解不可诉。调解以自愿为前提，同意为基础，在行政机关主持下达成协议，承诺履行了，则不得反悔；达不成协议，则仍属于民事，通过民事诉讼解决。仲裁也是自愿的、民间的，所以也不可诉。实践中可能会出现名为调解，实为强制、命令的情形。调解是协议，名为调解，实为决定的，仍然可诉。不要被名所惑，要抓住实质。

八，驳回当事人对具体行政行为不服申诉的重复处理行为。第一，要有重复处理行为存在，即第一次与第二次的处理没有产生新的内容；第二，程序上已过诉讼时效，此处指第一个行为已过诉讼时效。

九，对当事人的权利义务不产生实际影响的行为。这是从诉的时机角度来界定，对当事人的权利义务是否有实际影响，有实际影响才可诉。美国行政法有这样一个原则叫做行政行为成熟原则，即对当事人的权利义务有实际影响，此时可诉。在行政机关活动中，如在行政行为实行过程中的预备性、辅助性行为，在过程中就完结了，这种行为的特点是对当事人的权利义务没有实际影响，所以不可诉。

最初在确定行政诉讼案件范围时，将范围确定的较窄，但对公民来说，尽可能的扩大范围则意味着有更多的诉权，诉权是公民惟一可以与行政权相抗衡的权利，可见公民所有实体权利都有赖于诉权保护，所以现在在司法实践中尽可能扩大诉讼范围。例如，随着我国加入世贸组织，行政诉讼范围就涉及到世界贸易行政案件，最高人民法院发布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，通过此规定就将行政诉讼受案范围扩展至国际贸易行政案件，包括哪些？世界贸易组织有三个总协定，还有若干个单边、双边、多边协定。三个总协定、三类案件：货物贸易总协定（货物行政案件）、服务贸易总协定（服务贸易行政案件）、有关知识产权方面的总协定（有关知识产权方面的行政案件）。另外还有其他国际贸易行政案件，例如反补贴、反倾销。这就将行政诉讼受案范围扩展至国际贸易行政案件，这是直接扩大。此外，还通过一些方法间接扩大，在２０００年司法解释中通过一些间接方式扩大，比如最高人民法院司法解释规定与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的，可以提起行政诉讼，只要与该具体行政行为有法律上的利害关系，则具有了原告资格，这就意味着资格范围的扩大，如相邻权人；又如通过行政诉讼的先予执行，一般是判决生效后执行，但有时在诉讼过程中需要先予执行，比如认为没有依法发给抚恤金的人，可以申请先予执行，但《行政诉讼法》最初没有明确，司法解释进一步作出了规定，可以先予执行的人除了领取抚恤金的人，还包括领取最低生活保障、社会保险金的人，这样就通过间接方式将行政诉讼范围扩展至最低生活保障金、社会保险金。

受理的案件，起参考作用。确定受案范围的标准是非常原则、抽象的，法律上的列举是非常具体的，但实际行政活动中则更具体，其是否符合某一标准有时很难判断，如确认、鉴定、作出强制性补偿决定等行为。实际行政活动中，有时过于具体，有时过于抽象，但中间还有个过渡，这是我们可以参考列举的。符合法律具体规定，符合列举的某一类，因为凡是列举的几类都符合某一标准，所以符合列举的某类，则当然符合标准，当然可诉。所以列举的几类起参考作用。

二、行政复议的范围

行政复议的范围与行政诉讼的范围的区别：

1、确定范围的半径不同。这是二者最根本的区别。

复议的半径明显长于诉讼。确定行政复议范围的半径是由三个标准组成：

第一，具体行政行为。这一标准与行政诉讼的标准的区别不在于具体行政行为这一概念的含义，而在于与其相对的抽象行政行为在复议与诉讼中是有区别的，即抽象行政行为是部分、有限纳入复议范围。“部分”是指行政法规、规章以外的其他规范性文件，这部分“有限纳入”是指，不能直接针对这部分申请复议，即不能将其作为复议标的，但是公民有间接的要求审查权，指公民对某项具体行政行为不服，申请复议，同时对行政机关作出该具体行政行为所依据的其他规范性文件有权要求复议机关审查。

第二，违法不当。区别于前述行政诉讼法的第二个标准即违法侵权。行政诉讼法贯穿了一个惟一特有的原则，即被诉具体行政行为的合法性审查原则，指法院在行政诉讼中主要审查行政行为是否合法，一般不审查其是否合理，所以只有认为其违法时才可以诉。行政复议是有错必纠的原则，违法之错与不当之错都要纠正。因为复议是上级对下级的监督，上级对下级可以全面监督；而诉讼是司法对行政监督，司法监督与行政监督有着一定的界限。

第三，侵犯合法权益。即只要公民在法律上所具有的权益都在复议保护之列。

2、排除范围不同

《行政复议法》明确排除两类：一，行政机关作出的仲裁、调解。二，行政机关对工作人员的奖惩、任免等人事处理决定。而行政诉讼排除九类，但这并不意味着对行政诉讼排除的其它七类都可以提起行政复议。

3、列举案件方面不同。

这是形式的区别，不具有实质意义。与《行政诉讼法》相比，《行政复议法》在列举的案件上类型增多，例如，增加了行政许可管理案件、农业承包合同案件；有些案件类型相同但内容有所扩充，例如行政许可案件，《行政复议法》规定认为符合法定许可条件，申请行政机关颁发营业执照许可证、资质证、资格证案件，增加了“资质证、资格证”案件。注意这并不具有实质意义，对这两类新增加类型的案件及内容上扩充部分的案件同样能够提起行政诉讼。资质证、资格证属于行政许可，行政许可案件可诉。

管辖问题

人民法院设置四个审级：基层、中级、高级、最高。每一级根据地域划分又设立若干法院。在人民法院内部有一个权限划分，管辖就是人民法院的受理权限划分。

行政诉讼管辖是人民法院在受理行政案件的权限分工，主要分为以下几种：1、级别管辖，确定不同审级的人民法院在受理行政案件的权限分工。2、地域管辖，同一审级的不同地域的法院在受理行政案件的权限分工。3、裁定管辖。在出现特殊情况，管辖不明、管辖争议时，通过裁定来确定管辖。

一、级别管辖

确定标准：一般案件，基层法院管辖；特殊案件，分别为中级、高级、最高法院管辖。

中级法院管辖三类特殊案件：1、专利、海关案件，即有关确认发明、专利权及海关处理的案件。因为专利、海关设置特殊，一般的行政机关全国普遍设置，专利、海关机关只设在业务需要的地方，另外专利、海关有一些专业性技术要求，所以需要提高审级。2、省、部级行政机关为被告的行政诉讼。被告的行政级别较高（省一级、国务院各部委、各直属机构），所以客观上基层法院管辖比较难，需要提高审级。3、重大复杂的案件，即影响重大、案情复杂的案件。

最高法院2000年司法解释对“重大复杂”进一步界定，以下几类案件属于重大复杂：1、被告为县级以上人民政府，且基层法院不适于审理。省、部级行政机关为被告的，属于法定的中级人民法院管辖；省、部级以下、县级以上行政机关为被告的，由中级法院管辖是可能性，其还有一个基层法院不适于审理的条件。2、集团诉讼、共同诉讼。现实活动中，一个行政行为为了公共利益，可能涉及到很多人，很多人都起诉，则涉及到集团诉讼、共同诉讼。多人诉讼较为复杂，所以提高审级。3、重大的涉外案件，以及涉及到香港、澳门特别行政区和我国台湾地区的案件。4、其他重大复杂案件。例，行政诉讼受案范围扩展到国际贸易行政案件，如反补贴、反倾销等，此种案件涉及国际贸易，涉外，所以由中级法院管辖。例，诉讼标的比较大的，其考虑问题较多，所以可能属于其他重大复杂案件范畴。

中级法院管辖的三类案件即为重大复杂案件，也分别是高级、最高法院的管辖范围。高级、最高法院只管辖一类案件即重大复杂的案件。其区别在只管辖本辖区内的重大复杂案件，高级法院管辖该级法院辖区内的，最高法院管辖全国范围内的重大复杂案件。

二、地域管辖

地域管辖可分为一般地域管辖和特殊地域管辖。一般地域管辖，是指一般案件，按照一般标准确定的管辖。特殊管辖，是指对特殊案件，按照特殊标准确定的管辖。

行政诉讼地域管辖的一般标准：由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，原告就被告。对经过复议的案件，其最初作出具体行政行为的行政机关是原行政机关，而非复议机关。

行政诉讼地域管辖有以下三类特殊案件，按照特殊标准：1、经过复议，复议改变原行政行为的，此种情况下，可以以原行政机关为被告，也可以以复议机关为被告，以谁为被告由原告选择，这是一个选择管辖，根据原告的选择来确定。2、对于行政机关采取的特定行为，限制人身自由的强制措施，则除一般规则适用外，原告所在地法院也有管辖权，原告有选择的权利。原告所在地包括原告户口所在地、居住地、被限制人身自由所在地。3、涉及到不动产的案件，属于专属管辖，只有不动产所在地法院有管辖权。

三、裁定管辖

与民事诉讼的裁定管辖基本相同。

关于管辖异议问题：

1、被告有权提出管辖异议。

2、原告是否有权提出管辖异议？

有。最高法院司法解释中规定：当事人有权提出管辖异议，因此不能排除原告有提出管辖异议的权利。

3、第三人有权提出管辖异议。不仅可能而且必要，因为第三人是与被告具体行政行为有法律上利害关系的人，那么他就有获得公平审判的期待，管辖异议制度本身就是为了实现公平审判。一个人的权力是由他的法律地位决定的，所以行政诉讼第三人有权提起上诉，尤其是提出诉讼主张，这些当事人所享有的权利，第三人因其与被诉行政行为有法律上的利害关系而享有。因此，第三人也有提出管辖异议的权利。

有权提起管辖异议的人，应在接到应诉通知后十日内以书面形式提出管辖异议。法院经审查，对异议成立的，将案件转移到有管辖权的法院；异议不成立的，驳回管辖异议。法院对异议要作出裁定，如果是驳回异议，则当事人有上诉的权利。裁定主要解决程序问题，判决解决案件实体问题，所以称实体判决、程序裁定。解决程序问题的裁定有十多种，其中有的可以上诉，有的不能，能否上诉关键在于对实体权利的影响。仅仅是一个程序裁决，对实体权利影响不大的，不能上诉；对实体权利影响很大，有决定意义的，可以上诉。有三种可上诉的裁决：不予受理裁定，驳回起诉裁定，驳回管辖异议裁定。

四、行政复议的管辖

行政诉讼与行政复议的最大区别在于管辖。因为行政机关的设置明显的不同于法院的设置，明显的复杂于法院的设置。根据行政机关的设置及其内在的规律，可以把行政复议管辖分为两种：一般管辖与特殊管辖。

一般管辖是指对一般设置的机关，按照一般规则设置，没有特殊性确定的管辖。特殊管辖是指针对特殊设置的机关确定的管辖。

行政机关的一般设置：（1）、各级政府，中央政府，地方政府。（美国是联邦政府、州政府）（2）、政府的工作部门。根据工作的划分、职能的区别，设立各个工作部门、职能部门，且各职能部门是普遍设置的。国务院有公安部，省有公安厅，市、县有公安局，工商局、税务局、教育局、环保局等，普遍设置，上下对口。

另外还有特殊设置：派出机关、派出机构、联合执法机构等。

行政机构的一般设置首先是各级政府，它的管辖是政府对政府。行政复议原则上都是上一级，所以对政府行为不服，其复议机关是上一级政府。政府工作部门，有两种管理体制：一种是实行垂直领导，金融、海关、国税、外汇、安全等部门实行垂直领导；另一种是实行双重领导，它既是本级政府的工作部门，受本级政府领导，又要受上级主管部门的业务领导。例如公安，县公安局既是县政府的工作部门，本县行政区域内的治安事务要由其管理，要受县政府领导，同时又要受市公安局的业务领导。

管辖方面确立了一个标准，即根据管辖体制来确定标准。对于实行垂直领导的部门，实行部门对部门，即对部门行为不服的，向其上一级主管部门提出复议（实行垂直领导是为了防止地方干预）。实行双重领导的部门（有领导则有监督之责，复议是上级监督下级制度的一个途径），实行双重管辖。凡是负有领导职责的有监督职权，可向它们申请复议。如，对县公安局的行政行为不服，既可以向县政府、也可以向市公安局申请复议，称为双重管辖，又叫选定管辖。

基本思路：对于特殊机构设置，当对其行政行为不服申请复议时，首先要确定行为主体，然后按照上一级的原则，向其上一级申请复议。

派出组织在行政法上有两种：派出机关与派出机构。派出机关如地区行政公署、街道办事处；派出机关如公安派出所、工商所、税务所等。根据设立它们的机关，可以区分派出机关和派出机构。凡是由一级政府设立的派出组织，叫派出机关，例如区政府经市政府批准设立街道办事处。凡是由政府工作部门设立的派出组织叫派出机构。派出机关在行政法上具有行政主体地位，派出机构没有行政主体地位。例如，地区行政公署，它虽不是一级政府，但事实上履行着一级政府职能，就其所管辖的地域范围内的事务，具有行政主体资格，享有行政职权，能够以自己名义实施行为，要承担行为后果。派出机关所为行为，行为主体是派出机关，向其上一级政府申请复议。派出机构没有行政主体地位，其所为行为是设立它的行政机关的行为，假如派出机构有授权，则其在授权范围内具有行政主体资格，对其所为行为不服的，可向设立它的行政机关或设立它的行政机关所属的那级政府申请复议。法律法规授权的组织，其具有行政主体资格，以直接管理该组织的机关为其上级，即为复议管辖机关。

五、行政诉讼的诉讼参加人

1、原告。作为诉讼发动人，不得缺少。

2、被告。作为被诉之人，是案件责任的承担者，也不能缺少。

3、第三人。

4、代理人。

六、行政诉讼原告

1、原告资格。指什么人具备什么样的资格能够提起行政诉讼。行政诉讼原告的资格就是与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。所谓利害关系就是权利义务关系，注意是“法律上”的利害关系。原告资格只是一个抽象的标准，在具体适用时，要进行原告资格的确认。根据最高法院的司法解释，可以将具有原告资格的人分为两类：一类是相对人，即被诉行政行为指向针对对象。另一类是相关人，被诉行政行为没有指向，但由于种种原因却使其与该行政行为具有利害关系。相关人有以下几类：（1）、相邻权人。某行政行为若影响到相邻权人的相邻权，则产生了利害关系，相邻权人可提起行政诉讼。行政相对人之间具有相邻权，因此行政机关在处理问题时应维护相邻权人的稳定正常。（2）、公平竞争权人。与被诉具体行政行为指向针对对象处于公平竞争权地位，被诉行政行为影响到他们之间的公平竞争权，则公平竞争人可起诉。（利于反垄断，推动中国市场经济发展）（3）受害人。指要求主管行政机关追究加害人法律责任的受害人。因为在加害人与受害人的关系中，涉及到行政机关的法定职责，行政机关对加害人的处理涉及到受害人的权益，所有受害人有权提起行政诉讼。（4）、与撤销、变更、复议有法律上利害关系的人。有的人称之为信赖保护原则的表现。行政行为是为了公共利益，作为行政行为的结果使指向对象受到影响，没有指向的对象也有可能受到影响，因为都和公共利益有关，因此导致我们称之为行政行为的复效性。其会产生复杂的效果，不同于民事行为效果的单一性。但是注意，不能将行政诉讼原告资格无限制扩展。

2、婚姻登记行为是对婚姻关系的确认，婚姻关系作为特殊的身份关系只与结合的两个人有关，其排斥其他人干预。该结婚的两人以外的其他人没有提起诉讼撤销该二人婚姻关系的原告资格。婚姻登记员程序的违法也不影响婚姻关系的成立。婚姻自由意味着不能以继承权对抗婚姻权，所有继承权与婚姻权没有利害关系。

利害关系的边界在于“法律上”的利害关系。

3、原告认定问题

《行政法》规定，所有被管辖对象，我们从法律上可以把它归纳为公民、法人和其他组织。公民、法人是法律上的分类，在现实生活中，他们有各种表现形态，这就涉及到原告的认定问题。以企业法人为例，联营、中外合作、合资企业，行政机关对其作出行政行为，该联营、中外合作、合资企业可提起诉讼，但联营、中外合作、合资企业的各方能否起诉？按法人理论，法人强调对外人格统一，只能对企业，各方不能提起诉讼，但这影响企业的发展，所以最高法院司法解释规定：联营、中外合作、合资企业各方都可以提起行政诉讼。例：股份制企业，其作为一个法人，可以提起行政诉讼，司法解释明确规定股份制企业股东会、股东代表大会、董事会也有权提起行政诉讼。

区别：联营、中外合作、合资企业各方可以以自己这一方名义提起诉讼，而股份制企业的股东会、股东代表大会、董事会只能以企业名义提起诉讼。可见，行政诉讼的原告，不强调必须有独立人格，强调是否具有独立的利益。有，则可诉，维护什么利益则以什么名义起诉。如联营、中外合作、合资企业各方如果维护企业利益则以企业名义，若维护自己这一方利益则以自己这一方名义，股份制企业的股东会、股东代表大会、董事会没有自己独立利益，所有只能以企业名义。

行政诉讼被告

实践中有这样一种错误认识，认为行政诉讼原告需要有资格，被告不需要有资格。原告需要有资格是因为其涉及到诉讼程序的发动，为防止滥诉，所以要有资格。被告是诉讼责任的承担者，关键是其是否实施了被诉具体行政行为，实施了则应承担责任，是否适格只是行为是否有效的条件，不是是否能作被告的条件。

一、被告的确认

总体上来说，行政诉讼中行政主体或称行政机关作被告，在不同的情况下，被告应有所不同。

第一种情况，经过复议的行为。此时有两个行政机关，原行政机关、复议机关，谁为被告要根据复议的性质来确定，如果经过复议，复议机关维持原行为，则原行政机关为被告；如果复议机关改变原行为，则复议机关为被告。

最高法院明确规定以下几种情况属于改变了原行政行为：一，改变了原行政行为所认定的事实和主要证据；二，改变了原行政行为所适用的规范依据，且对行为定性产生影响；三，改变了原行政行为的处理结果，包括撤销、部分撤销、变更。认定的事实和证据、适用的法律法规、作出的处理结果是一个行政行为的三个要素，缺一不可，且要相互匹配，也就是说有什么样的事实，决定了适用什么规范依据，适用的规范依据决定了作出什么样的处理结果，所以任何一个要素改变都属于改变了原行政行为。

第二种情况，职权转移。包括以下三种情况：一，授权。法律法规将某种职权授予非行政机关的社会组织行使。二，行政机关委托某一社会组织代为行使行政职权。三，行政机关被撤销。

前两种情况存在相似性，都存在两方，授权者与接受授权者、委托者与接受委托者；都发生了职权转移，但被告是相反的，在授权关系中，以接受授权的组织为被告；在委托关系中，作出委托的行政机关为被告。表面相近，但被告相反，是因为他们发生的是不同性质的转移：首先，职权来源不同，授权关系中，职权来源于法律、法规、规范性文件；而委托关系中，职权来源于行政机关的决定、命令。职权来源不同，导致获得的职权的性质不同，授权中获得的权力可以独立行使，而委托关系中获得的权力不能独立行使，受托者必须以委托者的名义行使。由于职权性质不同，最后责任承担也不同，授权关系中由接受授权者独立承担责任，委托关系中由委托者承担责任。

行政机关被撤销具有特殊性。行政机关的行为后果并不随行政机关的撤销而归于消灭，所以应有人承担责任。民法上要求权利义务一致，在行政法上要求职权职责一致，所以应由继续行使其职权的行政机关作被告。

第三种情况，共同行为。两个以上的行政机关作出同一行为，因为共同行为是两个以上行政机关的共同意思表示，所以共同行为、共同被告。

第四种情况，经上级机关批准的行为。此时有两个机关，下级机关、上级批准机关，由在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告，即谁署名谁为被告。实际运作中，有两种批准，一种是只具有程序意义，下级行政机关作一些初步的准备工作，提出初步意见，并向上级机关报告，但最终的决定权在下级机关；另一种具有实质意义，最后的决定权在上级机关。例如土地征用，超过一定的亩数，批准权属于不同级别的机关。谁有决定权谁署名、谁署名谁为被告。

二、三类基本概念

1、区分机关与机构

通常所讲的机关，具有主体地位，所以机关所为，机关为被告。机构，其是一个机关的组成机构，没有主体地位，所以机构所为行为应由其所属机关承担责任。司法解释中提到，一个机关新组建的机构、一个机关的内设机构、一个机关的派出机构。

2、授权与委托

通常情况下，一个机构是接受机关的委托去执行职务的，受托者行为、委托者承担责任，所以委托的机关承担责任。若一个机构有授权，则其因授权取得主体地位，其所为行为，该机构承担责任。

3、以自己名义问题

通常情况下，一个机构是以机关的名义，但有时也以自己的名义，区分形式意义上与实质意义上的“以自己名义”。只有委托时，机构不能以自己名义为行为，即使以自己名义，仍由委托其的机关承担责任；机构有授权时才能以自己名义为行为。

三、行政诉讼被告确认的规则

1、凡有可诉行为必有被告。所以首先要确定是否有可诉行为。

2、谁行为谁被告。例经过复议的行为，复议机关未改变原行为的，原行政机关为被告；复议机关改变原行为的，复议机关为被告。

3、在确定某行为是谁作出时发生争议的，谁主体谁被告。谁主体谁行为，谁行为谁被告。例行政机关工作人员（受托者）所为行为，所在行政机关（委托者）为被告。具体的诉讼，具体的主体，实施行为的机关作被告；抽象的责任，责任最终还是国家的。在国家赔偿中，造成损害的行政机关是主体，其承担责任，但最后的赔偿费用国家承担，国库支出；具体的行政机关是具体的主体，履行赔偿义务，即国家出钱、机关支付。

四、行政诉讼第三人

行政诉讼第三人分为与原告地位相似第三人和与被告地位相似第三人。民事诉讼第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。

1、与原告地位相似第三人

行政诉讼中有这样一类人，其与行政诉讼原告的资格相同，都与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，甚至行政诉讼原告资格来自于第三人资格。这样的第三人具有普遍性，可以将其扩展至整个相对人、相关人领域；相对人为原告，则相关人为第三人；相关人为原告，则相对人为第三人。可见其与原告的地位、资格相近，但相近不同于相同，其仍存在区别，例如原告提起诉讼，第三人无权撤诉；作为特定身份人享有的权利，第三人没有，只有当其处于该地位时才享有。可知人的权利是由其法律地位决定的。

2、与被告地位相似第三人

最高法院司法解释规定，人民法院认为应当追加的被告，原告不同意的，人民法院不能将其强加于原告，若法院认为有必要追加，则可以通知该行政机关作为第三人参加诉讼，此时该行政机关与被告地位相似。可知，对于该行政机关，原告同意，则其为被告；原告不同意，则其为第三人。

可见，原、被告所享有的权利，第三人基本都享有，除特定身份才享有的权利外。

行政诉讼特有的规则

（一）、在起诉与受理阶段，起诉条件特殊

在起诉与受理阶段，围绕的核心即起诉条件，提起诉讼要具备这一条件，法院要审查这一条件，最后决定是否立案进入审理的也是这一条件；而在起诉条件上，行政诉讼有其特有的规则。

行政起诉条件：

1、一般条件：一，原告要适格；二，被告要明确；三，在行政诉讼受案范围内，属于受诉法院管辖；四，诉讼请求要明确，要有明确的诉讼主张和事实根据。

2、时间条件

即诉讼时效，或称起诉期限，指行使诉权的有效期间，超过有效期间则丧失诉权。

行政诉讼在时间条件方面多、乱。

诉讼时效分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效。一般诉讼时效是为行诉法所规定的，适用于一般诉讼案件的诉讼时效。特殊诉讼时效是为单行法律法规规定的，适用于特定案件的诉讼时效。

直接起诉行政诉讼案件，其一般诉讼时效是从知道作出具体行政行为之日起三个月。经过行政复议的诉讼案件，其一般诉讼时效是收到复议决定书之日起十五天。特殊诉讼时效为单行法律法规规定。

最高法院司法解释又作出了补充规定：

一，行政机关在作出行政行为时没有向相对人交代诉权、起诉期限的，诉讼期限从相对人知道诉权、起诉期限之日起计算，但最长不得超过两年，即最长保护期以两年为限。

二，对于行政机关采取的特殊行为，即限制人身自由的行为，诉讼期限从行政机关的行政行为终了之日起计算，即被限制人身自由期间不计入诉讼期限内，此称为除斥期间。

三，对于影响其权利，但其不知道具体行政行为内容的人，从其知道具体行政行为之日起计算。但是，涉及到不动产的，最长不得超过二十年；其他财产的，最长不得超过五年。

四，有关诉讼期间耽误的情形，《行政诉讼法》规定，当事人因不可抗力等正当事由耽误起诉期限的，从障碍消除之日起十日内可以申请人民法院延长起诉期限，是否准许由法院决定。最高法院规定，当事人因自身以外的原因耽误起诉期限的，被耽误的期间不计算在内。二者的规定不同之处在于：第一，耽误的原因不同。前者规定为不可抗力，即自然原因；后者规定为自身以外的原因，其包含了自然原因和其他人为原因。因为在行政诉讼中，公民是受支配的地位，所以除自然原因外，其他人为原因也可能造成他行使权利的障碍。第二，前者规定由法院裁定是否准许延长期限；后者规定除斥期间，法定延长。

3、程序条件

主要指行政复议和行政诉讼的衔接关系。两种类型：一，必经型。即提起行政诉讼之前必须先提请行政复议，不经复议不得起诉。二，选择型。即可以不经复议直接起诉，也可以先提请复议，对复议不服时在提起诉讼。这两种类型，必经是例外，选择是原则；只有当法律法规明确规定必须经过行政复议的案件才属于例外情形，为必经型，例《税收征管法》规定有关纳税争议必须先经过复议，不经复议不得起诉。

（二）、案件审理过程中，有几个关节点

1、证据。人民法院审理案件必须以事实为根据，而事实有赖于证据。

2、法律。人民法院审理案件要以法律为准绳。

3、结案的方式。

证据

《行政诉讼法》有6条关于证据的规定，2000年司法解释又增加了6条，最高人民法院后又出台《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证据在行政诉讼中处于重要地位。

行政诉讼证据的特殊规则

（一）举证责任的分配

举证责任的实质是一种败诉风险的承担。举证责任倒置，指由作为被告的行政机关承担举证责任。这主要是考虑到行政机关的举证能力强，被诉行政行为的大多数是行政机关单方作出的，其行为的依据公民并不了解，所以公民很难举证，而行政机关作出该行为，就应有证据，容易举证。另外，由行政机关承担举证责任，也是依法行政延伸到诉讼领域的一个体现。依法行政意味着行政机关作出一个行为应是事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。

以下几种情况应由原告举证：1、证明起诉符合起诉条件。2、起诉被告不作为时，原告要举证提出申请的事实。3、在损害赔偿之诉中，由原告举证证明损害存在的事实。

行政诉讼举证责任的分配：在诉讼中，凡是被诉具体行政行为的合法性问题，应由被告举证，但不排除原告对某些事项，即程序性事项且不适合由被告举证的事项，由原告举证。

（二）证据的搜集

在诉讼期间，行政机关不得向原告和证人搜集证据，对行政机关搜集证据是加以禁止的，这是为了防止行政机关先裁决后取证。但不排除在某些情况下，被告可搜集证据。假如原告、第三人在诉讼期间提出了在行政程序中没有提出的新的反驳理由和证据，在此种情况下，行政机关可以搜集证据（原告的反驳理由或证据往往是被告搜集证据的重要线索）。此时搜集证据，在法律上有严格的限定，表现在：1、此时搜集证据是为了补充相关证据，即因原告提出的新的反驳理由或证据使被告原有证据显得不充分时，才有必要补充。2、搜集证据须经法院准许。

（三）证据的提交

双方当事人搜集证据了，要向法院提交。在提交方面，对行政机关有一个限制性规定，即行政机关在收到起诉状副本十日内要向法院提交作出行政行为的证据、依据和答辩状。提交答辩状是被告的权利，可以行使也可以放弃。提交证据、依据是被告行政机关的义务，如果不履行，则要承担相应的法律后果，即视为没有证据、依据。

（四）证据的采信

法院首先要对提交的证据进行审核、认定，并决定是否采用。

审核方面，要依据证据的三性标准，即真实性、关联性、合法性。

证据的认定问题。鉴定结果、勘验笔录、人证、物证、书证等，其都有各自的标准，是否符合这些标准要进行认定。

经过审核、认定后，决定其是否采信。采信规则：1、任何证据未经法庭质证，不得作为定案根据。质证是证据采信的基本规则。（淡化职权主义，强化当事人主义的司法改革方向）2、不得用事后搜集的证据来证明先前的决定或行为是否合法、正确。不能用在复议过程中搜集提到的证据，来证明被诉具体行政行为是否合法正确；不能用在二审中提交的、一审中没有提交的证据来作为证明一审裁判是否合法的证据。例如，公文书比私文书更具有证明力，应优先采用；原件比复印件更具有证据优势；出庭证人的证言比没有出庭的证人的证言更具有优势。

一、审理依据

我国三大诉讼都是以事实为根据，以法律为准绳。在行政诉讼中，以事实为依据，以法律为准绳，具有其特殊性。作为准绳的法律包括行政机关制定的规范性文件，而行政诉讼审查的是行政机关作出的具体行政行为，若此时再以行政机关的抽象行政行为作为判断的尺度，则对公民不公平。行政诉讼法采取分别赋予不同的规范性文件在诉讼中不同的地位和效力的方式来处理此种情况。

第一，作为依据的，法律、法规是依据。法律特指全国人大制定的。法规包括国务院行政法规、某些地方权力机关制定的地方性法规。其效力表现为对法院有绝对约束力。

第二，作为参照地位的，规章是参照。规章包括两种，一种是部门规章，特指国务院各部、委、各直属机构制定的；一种是地方政府规章，某些地方政府所制定的规范性文件。地方权力机关制定的叫做地方性法规，地方政府制定的叫做地方政府规章。规章在行政诉讼中处于参照地位，人民法院对规章有着灵活的适用权，即对法院没有绝对约束力，同时意味着法院对规章具有审查权，只有经过审查才能决定是否适用。

第三，司法解释可以在裁判书中援引，援引意味着可以作为依据。

第四，其他规范性文件，若与法律法规吻合，则可以为法院作为依据。

二、结案方式

民事诉讼的结案方式有两种：调解结案、判决结案。但人民法院审理行政诉讼案件不适用调解，其只有判决结案方式。

这两种诉讼的争议标的不同，民事诉讼，民事权利之争；行政诉讼，行政权利之争。民事权利与行政权利在法律上具有不同的性质，民事权利具有可以自由处分的性质；行政权利首先意味着职权，其次意味着职责，是职权与职责的统一体，作为职权，只有行政机关才能行使，作为职责，其必须履行，这意味着行政职权是不能随意处分的，所以行政诉讼不适用调解。

关于行政复议能否调解关键在于争议的标的是什么。民事权利争议部分可以适用调解，行政争议部分不能调解。

三、行政诉讼判决

《行政诉讼法》规定了四类判决：合法有效，维持判决；违法无效，无效撤销判决；行政处罚显失公正，变更判决；负有行政机关法定职责，不履行职责，履行职责判决。最高法院司法解释中又补充了两种形式：驳回原告诉讼请求、确认判决。

适用驳回原告诉讼请求判决的情形：1、起诉被告不作为，但理由不成立。2、被诉行政行为合法，但存在不合理之处。此种情形与维持判决的功能相同，只是维持是正面肯定，驳回是反面肯定。驳回有一个特殊的功能就是给行政机关改变不合理之处留下余地。3、被诉行政行为合法，但因法律、政策的变化需要变更、废止。4、其他应当判决驳回原告诉讼请求的。

确认判决分为正面的确认判决和反面的确认判决，可以确认合法有效，也可以确认违法无效。最高人民法院司法解释对反面的确认判决作了较详细的规定。

正面的确认判决，即确认合法有效。适用正面确认判决的标准：被诉行为合法，但不适宜维持，又不适合驳回，此时可适用确认合法有效原则。

反面确认判决，即确认违法无效。适用确认违法无效判决的五种情况：

1、起诉被告不作为，要求其履行法定职责，但判决其履行法定职责已无实际意义。

2、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容。

3、被诉具体行政行为依法不成立或者无效。

一个行为从开始作出到被诉过程中有三个关节点：1、该行为从开始作到作完了，一个成立的行为对行政机关即有约束力。2、生效条件。从程序上讲有以下几种生效方式：送达生效、公告生效、附条件生效、即时生效。3、有效条件。一个生效的行为不一定有效。

4、被诉具体行政行为违法，但判决撤销将会对国家利益、公共利益造成重大损失。此时确认其违法，对其所造成的后果要采取措施消除。

5、行政机关在行政诉讼中改变自己所为行为。行政机关在诉讼中不得擅自改变行政行为，若要改变（例如为了公共利益）须经原告同意和法院准许。行政机关在诉讼中改变自己行为的，原告诉原行为，则法院审原行为；原告诉新改变行为，则法院审新改变行为。

四、适用条件

两种新增的判决的适用情形即是其适用条件。

维持判决、撤销判决、变更判决，针对行政机关作为；履行判决，针对行政机关不作为。

针对不作为的，根据以下三方面作出相应判决：有无申请，行政机关有无法定职责，其不履行有无法定理由。

针对作为的，行政机关作出某项行为，该行为是否合法，合法维持，违法撤销，行政处罚显失公正变更。

适用条件主要根据合法有效条件去判断，具备合法条件维持，不具备合法有效条件则撤销。1、主要证据不足，违法；主要证据确凿，合法。2、适用法律法规正确，合法；错误，违法。3、违反法定程序，违法，可能被撤销；符合法定程序，合法，可能维持。4、超越职权、滥用职权，违法，违法撤销。

维持判决的三个适用条件全部具备才合法；撤销判决的适用条件，只要具备其一，就可能撤销。

五、行政案件的审理与其他案件的关系问题

行政诉讼与行政处罚的关系。在行政司法解释中确立了两个原则：行政机关没有罚的，法院不能罚；行政机关罚了的，法院不得加重处罚，利害关系人同为原告的除外。

行政案件与民事纠纷的关系。在最高法院司法解释中增加了行政附带民事。行政机关就平等主体之间的民事争议所作裁决，对该裁决不服提起行政诉讼，此时可在行政诉讼中一并解决民事争议。

本案的审理与另一案的关系。若本案的审理要以另一案的审理结果为依据，则发生诉讼中止。

与民事诉讼二审相比，行政诉讼二审是全面审理，既要审被诉具体行政行为，又要审已审的判决。注意对比行政诉讼一审与二审以及民诉二审与行诉二审。

申请执行问题。单行法律法规规定由行政机关自执行的，其自执行，此外都须向法院申请执行，构成法院申请执行案。申请执行案是非诉案，不通过诉讼程序，称之为非诉执行案。对此非诉案，法院进行的是实质性审查，审查申请执行是否合法。

国家赔偿

一、国家赔偿责任的构成要件

1、损害的存在。有损害，有赔偿；无损害，无赔偿。损害必须是现实的，必须是对合法权益的损害。对于非法所得利益，对其没收了，若没收违法，则可以确认没收违法，但不退还所没收的非法利益。

2、有违法行使职权的行为。行政机关的民事行为引起的赔偿是民事赔偿，而非国家赔偿；民事赔偿不强调合法违法，但国家赔偿强调违法行使职权。

3、二者有法律上的因果关系。如公民作为纳税人在法律上享有的权利，这就涉及到行政机关的职权，他们在法律上有联系。注意从法律上分析因果关系。

二、赔偿的范围

从宏观上，国家赔偿有三种：

1、行政赔偿。违法运用行政职权造成的损害赔偿。

2、刑事的损害赔偿，即通常所说的冤狱赔偿，如错拘、错捕、错判，在服刑期间造成损害。

3、在民事、行政诉讼中，违法采取强制措施造成的损害赔偿。采取的强制措施包括：妨碍诉讼的排除措施、生效判决的执行措施、保全措施。

三、行政赔偿与刑事赔偿的区别：

1、二者都分为人身权损害赔偿和财产权损害赔偿。

但是，行政赔偿中，前面列举几类后，最后总有一类兜底条款，人身方面，“认为损害了其他人身权利的”，财产方面，“认为损害了其他财产权利的”。所以行政赔偿的标准就是人身损害、财产损害。

而刑事赔偿，仅限于列举的几类，最后没有兜底条款。可根据办理刑事案件的过程记忆列举的刑事赔偿：首先，公安机关侦查，在其侦查期间违法采取强制措施的，例如违法拘留；侦查完毕交给检察机关批捕、提起公诉，此过程中错捕的、错判的；判决后交给监狱执行，执行过程中违法采取强制措施造成损害的。

2、虽然二者都是对违法行为的赔偿，但在刑事赔偿中，对违法加以了更严格的限定，不仅要违法，还要达到法律所列举的错的程度，例如：错拘的，不该拘留的拘留了；错捕的，不该逮捕的逮捕了；错判的，二审改判无罪的。刑事赔偿范围比行政赔偿范围窄。

从宏观上，国家赔偿包括三类，其排除了：一，立法赔偿。现在只有行政机关、人民法院、检察院的违法行为造成损害的进行赔偿，不包括立法机关。二，军事赔偿。军队在军事演习过程中造成的损害赔偿被排除。三，公有公共设施，因其设置管理不善所造成的损害赔偿。公有公共设施是国家投资，对其管理不善造成的损害当然应由国家赔偿，但由于我国正在进行改革，公有公共设施界限不清，所以将其排除了，但这不意味不赔，实践中是按照民事赔偿进行的。

四、赔偿的主体

国家赔偿的三方在国家赔偿中的定位：

1、国家。国家是赔偿责任主体，表现为赔偿费用国库支出。

2、机关。又称为赔偿义务机关。机关履行义务，履行到法庭应诉、向受害人支付赔偿金的义务。具体的机关履行具体的义务。在我国，实行的是侵权行为机关与赔偿义务机关一致的原则。

3、追偿对象。国家机关工作人员是追偿的对象。国家有权要求造成损害的工作人员承担全部或部分赔偿费用。

五、赔偿规则：

1、国家承担赔偿责任，赔偿费用国库支出，国库如何支出？各级财政预算专项列支，各级政府预算专门列出一项“赔偿准备金”。

2、追偿有限。这是为了防止国家借助追偿转嫁责任。有限表现在以下几方面：

一，过错追偿。国家要行使追偿权，必须工作人员有过错，且过错要严重到一定程度。如果工作人员尽到职务上的必要注意了，则不追偿；如果其没有尽到职务上的必要注意，违反职业道德、职业纪律要求，则要对其进行惩戒。

严重到一定程度，涉及到行政法上的公务过错分级理论。公务过错可以分为三个等级：一般过错、严重过错、故意。按照《国家赔偿法》来看，只有严重过错、故意，才可追偿；一般过错，不能追偿。

二，数额有限。注意区别赔偿数额与追偿数额。赔偿数额是对外的，是对造成损害的填补，实行同等损害、同等赔偿。追偿属于职务上的惩戒，惩戒包括职务上的处理和经济损失的追偿。对于惩戒来说，其只要能起到惩戒作用即可。不能同等赔偿、同等追偿。

3、赔偿义务机关的确定，侵权行为机关与赔偿义务机关一致。

由于行政赔偿与行政诉讼相关联，所以行政诉讼被告确认的规则也同样适用于赔偿义务机关的确定。例如，违法撤销之诉中哪个机关为被告，则其在赔偿中承担赔偿义务。

行政诉讼被告的确定规则与赔偿义务机关的确定规则的不同之处：一，经过复议的案件，维持原行为的，原行政机关为被告；改变原行为的，复议机关为被告；复议机关只对加重损害部分承担赔偿义务。二，共同行为，共同被告，共同赔偿义务机关。为了防止共同赔偿义务机关之间相互推诿责任，《国家赔偿法》明确规定，对于共同义务机关，原告可以要求其中任何一个或几个承担赔偿义务，即共同赔偿义务机关之间承担连带责任。

刑事赔偿的范围限定于列举的几类案件，这几类案件中谁是侵权行为机关，则谁就是赔偿义务机关。二审改判无罪的案件，这类案件未在赔偿范围中列举（因为其不是一类独立的案件），但在赔偿义务机关的确定方面却存在（其在赔偿义务机关的确定方面具有特殊性）。二审改判无罪的，其赔偿义务机关是作出逮捕决定的机关和作出一审判决的法院。改判无罪则意味着逮捕错误，作出逮捕决定的机关要对其错误逮捕承担赔偿责任，其只对从作出逮捕决定到一审判决作出之前这段时间的错误羁押承担责任；从一审判决作出以后到二审改判，这段时间的羁押应由一审法院承担赔偿责任。注意：逮捕错误，拘留并不一定错误；二审改判无罪，并不一定拘留错误。但如果二审改判无罪的案件中，拘留错误的，作出拘留决定的机关也要承担赔偿责任。

六、赔偿的程序

区分行政赔偿和司法刑事赔偿：

司法刑事赔偿包括刑事赔偿以及行政、民事诉讼中违法采取强制措施的损害赔偿。行政赔偿基本上是在行政诉讼中解决的。刑事赔偿不是通过刑事诉讼解决。

在行政赔偿程序方面，其可以分为单独的、一并的，可以单独就损害赔偿提起，也可以在违法撤销之诉中一并提起损害赔偿。若一并提出损害赔偿，则按照所一并的程序进行。复议必经，则先进行复议，在复议过程中要求赔偿，复议解决不好，则在诉讼中再要求赔偿。若单独就损害赔偿提起，则必须先经过一个行政程序，与行政机关进行协议，即现行行政协议。

司法赔偿程序通常要经过三个阶段：第一个阶段，确认阶段。先由赔偿义务机关进行确认。解决不了，则进入第二个阶段，即复议阶段，由赔偿义务机关的上一级机关复议。复议若解决不了，则进入第三个阶段，即法院阶段。

行政赔偿是通过诉讼程序，而司法赔偿是通过非诉程序。

诉与非诉的区别：一，诉讼是通过专业的审判机关；非诉是由法院特设的赔偿委员会来加以解决。二，诉是通过两造对席，双方都要出席；而非诉是非对席的，不需要两方都出席。三，诉不仅要两造对席，而且要两造对抗，双方当事人进行质证、辩论，是对抗式的；而非诉是非对抗式的。

七、赔偿的方式和计算标准

（一）赔偿方式

《国家赔偿法》确立了三种赔偿方式：金钱赔偿、返还财产、恢复原状。

将其与民事赔偿方式对比。这三种方式民事赔偿中也有，但存在差异。民事赔偿中，实行同等损害、同等赔偿，意味着造成多大的损害则要赔偿多少，造成什么性质的损害则要用相应的方式赔，方式上、损害程度上要相应。但国家赔偿方式实行金钱赔偿为主，其他方式为辅，只有在必要、可能的时候，才采取返还财产、恢复原状方式。例，对物的损害，物有特定物、种类物，种类物是可以用其他物替代的，特定物无法用其他物替代。对特定物造成损害，因其不能替代，这时就需返还财产、恢复原状，但若原物灭失了，则只能用金钱赔偿。

在国家赔偿范畴内，《国家赔偿法》还提到恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但并未将其作为承担赔偿责任的方式，而是作为承担侵权责任的方式。

（二）计算标准

损害不同，赔偿的方式和计算标准也不同。

国家赔偿分为人身权的损害赔偿和财产权的损害赔偿。

在法律上，人身权包括人身自由权、身体健康权、生命权。与这些权利对应的可能损害状态是失去自由、身体造成损害、丧失生命（死亡）。根据这些损害状态确定赔偿的计算标准。

对人身自由损害，如拘留、劳动教养错误，以支付日赔偿金的方式，按日支付赔偿金，日赔偿金是国家上一年度职工的日平均工资。

对身体健康的损害，从法律上来说，包括一般损害、丧失部分劳动能力、丧失全部劳动能力。损害的状态不同，赔偿的方式不同。造成身体健康损害，则都要有医疗费，即恢复身体健康所需要花费的费用，如医药费、诊断费、交通费。造成残疾，致使部分或全部丧失劳动力，则还要有残疾赔偿金，部分丧失劳动力与全部丧失劳动力其赔偿的倍数不同。对于全部丧失劳动力的，还要赔偿生活费以及其所抚养的人的生活费。

一个人死亡和丧失全部劳动力，谁获得的赔偿多?表面上看都是二十倍，但人死亡的赔偿金是死亡赔偿金加丧葬费，国家上年度职工年平均工资的二十倍，丧葬费是实际支出。全部丧失劳动能力的，其赔偿金还要加上医疗费。可见，全部丧失劳动能力获得的赔偿金多于人死亡所获得的赔偿金。

财产权表现为权利人对财产的一种控制能力，对所有物的权利表现为物质控制、物质完整、物质存在，与此相关的损害状态是物质失去控制、物质毁损、物质灭失，根据损害状态决定相应的赔偿方式。物质失去控制，如物的查封、扣押、冻结，则解除查封、扣押、冻结，恢复对物的控制。物质毁坏了，则能修复的修复，不能修复的照价赔偿。物质灭失，不存在了，则照价赔偿。