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不可抗力制度下,当事人的解约权为形成权,即履行了法定的举证、减损、通知等义务后,可以径行解除合同,法院也可以依职权作出决定。但在情势变更制度下,必须征得对方同意或求助于法院。
(5)适用范围不同
不可抗力制度可免除违约责任与侵权责任,而情势变更仅得适用于合同关系。
(6)程序效力的不同
不可抗力可引起时效中止,而情势变更不可。
四、 司法实践的新问题
1、定位
非典,被定位于甲类传染病,对于交通、旅游和、餐饮等行业造成了巨大的冲击。题述租赁案例仅是其中之一。在司法实践中,非典应当如何定位?准确地讲,应当定位于"不可抗力"还是"情势变更"?
由上述论点可知,非典似乎更符合情势变更的范畴,因其造成的并非合同实际上不能履行,而是如果履行,会造成事实上的不公平。在此种情况下,按照大陆法系的理论,合同相对方应当行使请求权,履行"再交涉义务"。如无法达成结果,可向法院诉讼要求变更。
然而,笔者认为,一客观事件归属于不可抗力还是情势变更,不可绝对而论,要结合理论与具体的案例进行分析。从定义上看,非典疫情是符合"不可预见、不可避免"这两条定义的了,除非有证据证明相对方知情(由于职位等原因),否则这两点是适用无疑了。至于是否"不可克服",则是定位的关键。所谓"不可克服",与期限是密切相关的,在目前的情形下,科学界尚未克服非典的有效方法,甚至连防止非典传播的方法也只是经验作法,并无科学依据。但是,判断是否"无法克服",必须与合同期间以及履行目的相联系。有些合同,如会展合同等,履行期已到,而政府强令不得集会等,明显已经属于"不能履行"的,应当列入"不可抗力",相对来说,会展期限未到,季节性不强的合同,如一方当事人主张,可列入属于情势变更下予以考量。
2、法务实践
情势变更制度在我国统一合同法第三稿、第四稿、第五稿中均有体现,然而最终立法并未被采纳。于是,在司法实践中,遇有类似非典这样确须适用"情势变更"原则的案例,便不可避免地出现了问题。
对此,笔者建议,在律师与法官的实务中,凡应当定位于"不可抗力"的案例,依法出具法律意见或进行裁判;凡应当定位于"情势变更"的案例,按照其上位概念"公平原则"、"诚信"原则,按照一般的法理予以裁判,或由最高人民法院司法解释予以明确。
五、 其他
1、在理解与非典相关的"不可抗力"、"情势变更"相关的民法理论中,还要注意与"显失公平"、"紧急避险"等的鉴别,这些情形均有可能在司法实务中出现。
2、值得注意的是,非典作为一种恶性传染病,"不仅是中国的,也是世界的",如果读者能够注意收集国内、港澳台、英美,以至其他欧洲大陆法系国家的判例,他山之石,可以攻玉,中国法学界近年来不乏借鉴和吸收两大法系成功立法的表现,相信的类似理论与实践互动也会有其价值。
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