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| 06司法考试民法法条题例析----隋彭生 |
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作者：司法考试吧
文章来源：sfks8.com 点击数： 更新时间：2007-1-16 15:33:12 
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把握住容易把握的，尽量把握住难以把握的
一、（06卷三单6）
2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？
A．若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理
B．若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求
C．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉
D．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求
〖考点〗不定期债务诉讼时效的计算及相应的程序问题
〖解析〗应当选择D项。《合同法》第206条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”据此，对于不定期债务，在宽限期限届满，债务人仍不履行债务时，开始计算诉讼时效。这样2003年3月22日加10天，为4月1日（2003年3月有31天）。到4月2日，曹某的债权超过诉讼时效，丧失胜诉权。《民诉意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”也就是说，超过诉讼时效，丧失的只是胜诉权，而不是起诉权。故选择D项，排除其余各项。
二、（06卷三多54）
甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？
A．甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权
B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权
C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼
D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼
〖考点〗代位权的成立
〖解析〗公布的答案ABC项。实际上A项不能选。
本题属于反问。（1）对A项的逻辑分析是：“甲对乙的20万元债权不合法”这是出题者给的确定事实（不是如果不合法，不是假设），“故甲不能行使代位权”这是要考生判断的结果。题干中的“故”字，要求考生判断因果关系。债权不合法，就是没有法律保护债权，如何能行使债权（行使代位权是行使债权的一种方式）？《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述第一个条件，排除A项。有的考生在做此题的时候想到：“甲企业借给乙企业20万元，属于无效借款合同，但甲企业有不当得利的返还请求权，该不当得利债权可以行使代位权，所以A项当选”。试问；商业银行是公司，不能借给其他企业钱吗？况且，根据新修改公司法的精神，对非金融企业之间的借贷也允许了。这种做题法，属于主观增加条件，而且已经是答非所问了。（2）《合同法解释（一）》第13条第1款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”故选择B项。（3）《合同法解释（一）》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”故选择C项。（4）上述《合同法解释（一）》第13条第1款中指出的“不以仲裁方式”主张权利，债权人可以行使代位权，就充分说明债务人和次债务人之间有仲裁条款，不影响代位权的成立。应当排除D项。
三、（06卷三多59）
下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？
A．保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
B．保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间
C．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止
D．保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断
〖考点〗保证期间与保证诉讼时效
〖解析〗应当选择ABC项。
《担保法》第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《担保法解释》第31条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”《担保法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《担保法解释》第36条规定:“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”综上，应当选择ABC项。
四、结语
法条题仍然是司法考试的基础。所谓“三基”，是基本规定、基本概念、基本原理。就民法考试而言，法条题是考生容易把握的。民法的学说纷杂，出题者也难免有自己的观点，因此对有多层分歧的理论是难以把握的。我的意思是说，要把握容易把握的，尽量把握难以把握的。我校有的考生在今年的复习中，民法理论的复习占总时间的50%，而民法成绩平平。这种时间的分配方法是不可取的。因为，法条的投入，必有大的产出；理论的投入，未必有大的产出，至少对07年是这样的。 |
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