一、专家法律意见书的尴尬身份

  　　专家法律意见书对我国法官是一个不大不小的难题。所谓不大，是说这个问题看起来似乎非常简单，专家法律意见书并不违反法律的规定，律师和当事人当然可以利用其实现对自己有利的目的。说它不小，是因为它事实上在影响着法官的思考，影响着审判的结果，进而影响着当事人的重大利益，但是现行法律对它却没有任何规定，使它游离于法律规制的门外，变成了“施向法庭的无影神掌”。

    那么，专家法律意见书的法律性质究竟是什么呢？笔者认为：

  　　首先，专家法律意见书不属于我国三大诉讼法规定的证据种类的任何一种。我国实行的是证据种类法定的制度，刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法规定了物证、书证、证人证言、视听资料、鉴定结论、犯罪嫌疑人的供述和辩解、当事人陈述等多种证据形式，专家法律意见书不属于其中的任何一种。通常，专家法律意见书都是法学专家在听取当事人一方的意见和观点之后做出来的对案件事实和法律的意见，它是在案件事实形成以后，在诉讼阶段提出来的，这些观点一般来说无助于案件事实的查明。

  　　其次，法律意见书也不属于答辩状、起诉状等表达当事人意见的诉讼文件。因为法学家们不是案件的辩护人或者代理人，他们的意见也不能获得上述的诉讼地位。

  　　再次，我国的专家法律意见书也不同于西方的“专家意见”证据制度。在英美法中，所谓专家，是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人。专家意见，或称专家证词、专家证据，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见，这与我国这种既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家法律意见书是根本不同的。

  　　二、专家法律意见书与依法独立审判

  　　谈到依法独立审判，我们往往想到的是法官应该排除干扰，顶住压力，“以事实为依据，以法律为准绳”，独立裁判。然而，诉讼、审判过程本身就是一定时空下多方互动的过程。法官个人也是以社会有机成员的身份存在的，不可能生活在真空之中。在审判中，很多因素都影响着法官对案件的判断。从必然性的因素说，双方当事人和代理人的起诉状、答辩状、法庭陈述、提交的证据，证人的证言等等会对法官产生影响；从偶然性的因素说，法官的出身、性格、人生阅历、都可能会对判决带来影响。那么，当绝对的司法独立并不存在，就必须给定一个相对的界限，来判断什么样的影响是可以施加给法庭和法官的，什么样的影响是不可以施加给法庭和法官的。

  　　司法审判作为一种以国家权力为后盾并且高度专门化的活动，要求一个相对纯净的空间，在这里，每一个参与者都能够理性地发表意见。而作为这个空间的主宰的法官，更应当是理性的。法官只有保持理性，才能够谈得上“中立”、“公正”，才能够谈得上“以事实为依据，以法律为准绳”。因此，一个要素能否获准进入这个专门化空间，一种影响是否可以施加给法官和法庭，很重要的标准就是看它是否以合法的方式影响法官的判断。假如一个要素可能干扰法官的理性，使他被迫考虑他的专业素养以外的东西，一般来说，这个要素就应该被排斥在法庭之外。我们强调法官和大众舆论要保持适当的距离，我们禁止法庭上无关人员喧哗吵闹，我们反对行政机关及其领导人对法院和法官批条子、打招呼，其出发点就是这样的道理。

  　　以此来看专家法律意见书，很显然可将其分成两个部分，其一是意见书的正文，其二是意见书上的签名。正文部分，从专业的角度论证案件事实，发表法律意见，自然是一种很“理性”的东西，如果以某种形式（如融进代理意见或辩护意见）在法庭上当着法官的面发表应该是可以的。而最后那几个如雷贯耳的大名，对当下中国的法官来说，却意味着一种权威，甚至意味着一种高度“正确性”的可能，意味着与之背道而驰可能带来的种种不利后果，尤其是在法官独立理性还不那么强大，从而还不那么高度自信的时候，这显然是一种干扰法官正常思考的东西。因此，笔者认为，以正文+签名的完整形式递交给法庭的专家法律意见书，从理论上说，是对法官独立理性的干扰，因而它在实质上是一种干扰司法独立的东西。

  　　三、专家法律意见书与司法公正

  　　笔者认为，在目前的情况下，法官在专家法律意见书的接受和采用上必须采取非常谨慎的态度，否则很可能造成司法不公。

  　　首先，能够组织专家出具法律意见的一般来说都是经济实力较强的一方，普通老百姓别说是请专家论证，见上专家一面都困难。特别是在当事人双方力量悬殊的情况下，允许专家法律意见书的“出庭”会进一步加剧这种不平等，无疑违背了当事人双方平等的原则，给弱势当事人留下极大的心理创伤，加剧他们的不公平感，不利于社会矛盾的真正解决。

  　　其次，出具意见的专家一般来说都是受当事人一方的邀请发表意见的，他们的意见基础一般建立在受邀方所提供的材料上。这显然很难在事实认定问题上避免片面。然而专家们似乎并未意识到这一点，据浙江高院关于专家法律意见书的调研报告，单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的还不多见，收集的意见书中只有3份属法律问题的探讨，其余18份均涉及对事实的评判。专家根据一面之词来评判事实，怎能让人信服？

  　　第三，不可高估专家在出具法律意见时的中立性和公正性。现实中大多数的专家论证都是有偿的，而且费用不菲。虽然我们有理由相信部分学者会基于理性和良知提出意见。但是，我们同样有理由怀疑，收受了一方费用的法学专家，是否真的能保证完全站在中立的立场上说话？是否能保持和他们在课堂上传道授业、书斋中著书立说时一样的心态？所以，法官们也完全有理由将专家们的法律意见与他们的著作、学术观点区别对待。

  　　四、法官与专家法律意见书

  　　事物都有两面性，笔者并不否认专家法律意见书也可能有其合理的一面，对法官的判断也可能会起到“公正“的作用。美国法官也还有“法庭之友”这样的吸收社会意见的制度存在。但是，“法庭之友”制度之所以在美国能坦然存在，恰恰是因为法官的专业素养已经能“海纳百川，傲视群雄”，拥有足够的消化、吸收、判断能力，自然可以坦然面对各种法律意见。另外需要说明的是，美国的这一制度框架内，程序是公开透明的，而且在是否接受“法律之友”意见的问题上，法官拥有相当的自由裁量权。

  　　美国“法庭之友”制度的例子，说明法官在当事人或控辩双方以外，有时候是有必要听取相关社会公众或者专家的意见的，但是这必须被纳入到法律规制的框架内，必须防止其被滥用。最为重要的是，必须在制度上保证法官对这些法庭之外的声音具有以我为主，选择吸收的自主权威，这是司法独立的题中应有之义。

  　　具体而言，目前我国法官对专家法律意见书的态度应该是：1.拒绝为原则，接受为为例外。对于大部分的专家法律意见书，法官完全可以拒绝直接接受，而要求律师把专家意见选择吸收，变成自己的意见，并将其融入到辩护或者代理意见中去，这样既可以保证合理的意见和观点能够有机会进入法庭的空间，又可以避免观点本身以外的非理性因素非法的影响到法官的思维。专家法律意见书绝对不能成为法官判案的直接依据，法官判案的依据，只能是事实和法律。2.专家法律意见书原则上只能就案件涉及的法律问题发表意见，一般不应涉及事实认定问题。3.专家法律意见书的接受，应当公开进行，法院应当要求意见书提供者将副本送交相对方，使其可以对专家法律意见书提出自己的看法，有充分的防御机会。

    （作者系中国人民大学法学院诉讼法专业博士生）