法官自由裁量权在民商事审判中的具体表现如下：

在证据审核认定方面

　　1.对证据的证据能力的自由裁量。

　　证据能力是指一定证据材料，法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立赋予法官关于特定取证手段是否“侵害他人合法权益”的自由裁量权。

　　2.对证据证明力的自由裁量。

　　证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，不仅所谓的“明显大于”要靠法官自己去判断，而且这种“高度盖然性优势”还会因案而异。

　　3.对举证责任分配的自由裁量。

　　举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。

在事实认定方面

　　“以事实为根据”永远是案件审理的终极目标，体现了人们对真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。

在法律适用方面

　　1.在选择裁判规范的自由裁量。

　　成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。

　　2.对法律解释的自由裁量。

　　法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。

　　3.在法律缺项时的自由裁量。

　　对民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定的情况下，法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。

在价值判断和回避“恶法”方面

　　正如博登海默所指出的：“法官在法律未规定相关规则的案件中创制新的规则或废弃过失的规则采取新的规则时，价值判断将会发挥最大的作用。”价值判断的结果便有了所谓的“良法”与“恶法”之分。法官自由裁量权行使极至是对给定法律进行价值评价，并通过对法律的解释或巧妙处置法律效力层级关系来排除、回避“恶法”的适用。

    （作者单位：福建省漳浦县人民法院）