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刑法部分的案例分析题与合同法部分的案例分析题居于同等重要地位。从1994年以来近8届的律考以及司法考试的命题卷四来看，刑法案例分析题每年都有2道，个题分值在7～11分之间，总分值在15～22分之间。以2000年律考卷四为例，本卷共有2道刑法案例分析题，分值均为11分，总分值为22分，超过了合同法的19分，居于各部门法之首。在2002年首次司法考试的卷四中，刑法案例分析题也有2道，每道题都为10分；刑法案例分析题在卷四的地位由此可见一斑。从历届刑法案例题的考查内容来看，主要侧重于以下具体法律制度与知识点：
1.故意犯罪的停止形态；
2.共同犯罪；
3.定罪与刑事责任；
4.刑罚制度的具体运用；
5.侵犯公民人身权利、民主权利罪；
6.侵犯财产权犯罪；
7.妨害社会管理秩序罪。
以上各考查重点内容中，定罪与量刑是最为重要的，几乎每年必考，且所占分值不菲，应予注意。由于历届律考刑法案例分析题出现的次数已经不少，其考查的内容已呈现出一定的重复性，命题特点与规律也很明显。本书中所辑录的案例分析题，正是建立在对以往历届试题刑法案例分析题的命题特点与规律进行科学分析的基础之上的，因而各题题干之设计，设问之安排，具有高度的仿真性。而简要的答案提示及详尽的学理分析，将有助您系统地提高作答刑法案例分析题的技能、经验与方法。
［1］单位犯罪、自首、行贿犯罪等具体犯罪
朱某系某市国有春风皮鞋厂厂长，在其担任厂长期间，为了获取银行货款、有关资金以及设法减免税务，曾多次以集体的名义，以送礼、帮助解决差旅费等手段，向该厂所在的市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员行贿人民币及其他财物，计30万元。又由于朱某在担任厂长期间不正确履行职责，徇私舞弊，管理不善致使该厂1000余万元的应收款没有收回。在企业逐年亏损的情况下，仍开支无度，最终皮鞋厂亏损1888万元、负债达3422万元。案发后，朱某主动如实交代两次挪用单位资金为其儿子操办婚事和购买高级公寓套房，资金共达150万元，使用长达两年，案发后尚有近40万元无力退还。
根据上述案情，请回答下列问题：
(1)该国有春风皮鞋厂是否构成犯罪，构成何罪？如何处罚？
(2)朱某触犯了哪些罪名，如何处理?
(3)假如朱某虽然以春风皮鞋厂的名义并以该单位的财物向市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导行贿，但因行贿所得基本上都归自己个人所有，则这一行为应当如何处理？
(4)本案中，接受朱某所在单位行贿的对方是否构成犯罪，如果构成犯罪，构成何罪？ ［答案］
（1）该国有春风皮鞋厂构成犯罪，应构成单位行贿罪，对此应当依法判处罚金并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
（2）朱某触犯的罪名有：单位行贿罪、徇私舞弊造成亏损罪、挪用公款罪，应当依法实行数罪并罚。量刑时应当考虑挪用公款罪具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
（3）如果朱某虽然以单位名义和单位的财物向有关人员行贿，但因行贿所得基本上都归自己个人所有，对此应当以行贿罪论处，即属于个人犯罪而非单位犯罪。
（4）接受朱某所在单位行贿的市镇政府、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员是否构成犯罪，应当看其接受贿赂的数额是否达到法定的要求，即原则上以个人受贿达5000元以上的，就可以认定为犯罪，构成受贿罪。
［解题思路］
本题具有一定的综合性，涉及刑法总则的单位犯罪、自首以及数罪并罚制度，又涉及分则中的单位行贿罪、徇私舞弊造成亏损罪、挪用公款罪等具体犯罪的构成问题，也具有一定的难度。本题解答的关键在于逐步分清行为人朱某有几个刑法意义上的行为并运用构成要件理论层层分析：代表单位行贿、担任厂长期间不正确履行职责、徇私舞弊造成国有企业严重亏损、挪用单位公款归工人使用。对于单位犯罪的处罚其实很简单，即根据《刑法》第31条的规定，原则上都实行双罚制。
［法理详解］
（1）该国有春风皮鞋厂，在朱某担任厂长期间，曾多次用集体的名义，以送礼、帮助解决差旅费等手段，向该厂所在的市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导行贿人民币及其他财物，计30万元，目的是为了获取银行货款、有关资金以及设法减免税务即为了给本单位谋取不正当的利益，如不符合法定的条件而要求获得贷款、资金与减免税收等，符合《刑法》第393条单位行贿罪的构成特征。根据第393条的规定，犯单位行贿罪的，对单位应当判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。
（2）关于朱某的行为在本题中有三个：一是作为厂长，以单位名义向国家工作人员行贿；二是担任厂长期间不正确履行职责、徇私舞弊造成了国有企业严重亏损；三是利用职务便利，挪用单位公款归个人使用，数额巨大。应当分别构成单位行贿罪、徇私舞弊造成亏损罪（《刑法》第168条）以及《刑法》第384条的挪用公款罪。依法应当实行数罪并罚，同时注意其挪用单位公款的行为是其自己如实主动交代的，依法构成立功，属于法定的量刑情节，可以从轻或者减轻处罚。
（3）如果朱某虽然以单位名义和单位的财物向他人行贿，但因行贿所得基本上都归自己个人所有的，对此情形应当根据《刑法》第393条后半段的规定以行贿罪论处，即此时属于自然人犯罪而非单位犯罪。因为该行贿行为并不是为了单位的利益，不具备单位犯罪的基本特征。
（4）接受朱某所在单位行贿的市镇政府领导、财政局(所)、税务所、银行等单位领导人员是否构成犯罪问题，首先应当想到如果构成犯罪也是受贿罪（因为是这些单位的领导个人行为而非单位本身受贿，否则属于单位受贿性质了），而根据《刑法》第386条、第383条的规定，应当看其接受贿赂数额是否达到法定的要求，即原则上以个人受贿达5000元以上的，就可以认定构成受贿罪。所以，对于涉及法定的犯罪构成数额问题，应当具体情形具体分析，不可一概而论。
［2］故意犯罪停止形态、刑法适用范围以及具体犯罪构成等
包工头宋某经营数年收入颇丰，为达到出国观光目的，遂向有关国家机关人员送礼约2万余元，使其违规办理了出国手续。在国外，宋某赴赌场赌博，赢3万元，回国将一半赌金赠与本村小学。不久因宋某在施工中偷工减料，将低标号水泥代替高标号水泥使用，用细钢筋取代粗钢筋，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元。为逃避制裁，宋某找到任某公司经理的同乡金某商议对策，恰逢金某因倒卖许可证和走私文物等事发被追查，金某提出让宋某先到其在边境的一远亲家暂避。行前金某交宋2万元作路费，并请宋某将自己倒卖许可证和走私的凭据一并带走隐藏好或者干脆悄悄销毁。宋某走后，金某恐其难逃法网，遂命其表弟覃某带刘、黄二人(均系刑满释放人员)在途中将宋某干掉。覃某闻言色变，说此举恐有杀身之虞，劝金某放弃。金某诡称只要将自己的一亲笔信带给刘、黄二人，并随其找到宋某，不必覃某动手。覃某默许，于是金某当着覃某面写了信，并给覃某3万元，打发覃某上路。覃某在途中将金某的信交给刘、黄二人，假说自己另有急事，一切事由可与金某直接联络，遂于中途下车。刘、黄二人寻到宋某，欲施毒手，经宋某苦苦哀求并许以重金，遂放过宋某。返回后谎称事毕，按事先约定各从金某处得“赏金”1万元。后宋某向当地公安机关自首。
根据上述案情，请回答下列问题（注意：涉及到有关具体犯罪时，如果有未完成形态，请指出属于何种停止形态）：
(1)宋某的行为触犯了什么罪名?
(2)金某的行为触犯了什么罪名（倒卖许可证和走私文物的行为可以不在考察的范围之内）?
(3)覃某的行为是否构成犯罪?如不构成，请说明理由；如构成犯罪，请说明构成何罪。
(4)刘、黄二人的行为是否构成犯罪?如不构成犯罪，请说明理由；如构成犯罪，其触犯的罪名是什么?为什么?
(5)宋某尚未捐出的1.5万元赌资是否应当追缴?为什么?
［答案］
（1）宋某触犯的罪名有行贿罪、工程重大责任事故罪、包庇罪。
（2）金某的行为触犯的罪名有窝藏罪、故意杀人罪，其中故意杀人罪属于未遂形态。
（3）覃某的行为也构成犯罪。因为其明知金某的杀人犯罪故意并负责为其传递信息，应当构成故意杀人罪，属于未遂形态。
（4）刘、黄二人的行为构成犯罪。接受金某的意图追杀宋某的行为构成故意杀人罪。因为其正着手实施故意杀人行为，后在被害人哀求下自动放弃，属于故意杀人罪的中止形态。而二人各从金某处得“赏金”1万元的行为构成诈骗罪，因为其虚构事实、隐瞒真相而骗取财物。
（5）不应当追缴。因为根据《刑法》第303条关于赌博罪的规定以及《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，其赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。
［解题思路］
本题综合考察行贿罪、赌博罪、故意杀人罪、工程重大责任事故罪、包庇罪、窝藏罪、诈骗罪等具体犯罪构成，以及总则性的共同犯罪、刑法适用空间效力、故意犯罪停止形态等问题，具有相当综合性。解答的关键是分别以每一个行为人刑法意义上的行为为考察点，然后逐层分析，如以宋某的行为为例，其在刑法意义上的行为包括：一是为达到个人目的而向有关人员送礼行贿的行为；二是在国外赌博的行为；三是在施工中偷工减料，违规建筑，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元的行为；四是将金某倒卖许可证和走私凭据带走隐藏或者销毁的行为，然后根据具体犯罪的法定构成要件，逐一分析是否都构成犯罪。
［法理详解］
（1）就宋某的行为而言，其为达到个人目的而向有关人员送礼达2万元，违规办理出国手续的行为，属于行贿性质，构成《刑法》第389条的行贿罪；其在国外赌博的行为，根据《刑法》第303条的规定，赌博罪的犯罪构成主体必须是赌头或者赌棍，而且必须出于以营利为目的。再者，根据《刑法》第7条的规定，中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而且宋某既非军人，也非国家工作人员，赌博罪法定最高刑为3年以下有期徒刑，所以宋某赌博行为依法不认为构成犯罪或者依法可以不予追究。既然如此，那么第(5)问的答案也就出来了。宋某作为包工头，在施工中偷工减料，违规建筑，造成其承建的一座礼堂坍塌，损失近200余万元的行为，构成《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪；宋某遇到涉嫌犯罪的金某后，将金某倒卖许可证和走私凭据带走隐藏或者销毁的行为，属于明知是犯罪的人而为其隐匿罪证、销毁罪证，构成《刑法》第310条规定的包庇罪。
（2）就金某的行为而言，其遇到涉嫌犯罪的宋某后，为宋某提供隐藏的处所、提供隐藏逃匿的费用，构成《刑法》第310条规定的窝藏罪；其产生故意杀害宋某后，命其表弟覃某带刘、黄二人具体实施该杀人行为，但由于具体实施杀害宋某的刘、黄二人自动放弃而未得逞，这是金某意志以外因素造成的，应当属于故意杀人罪未遂。
（3）覃某明知金某的杀人故意与具体计划，虽然有些不太情愿参与，但还是负责为其传递了该犯罪信息，与金某构成故意杀人罪的共犯。其在实施犯罪过程中，虽然自动退出，但并没有阻止另外两名共同犯罪行为人刘、黄去实施故意杀人行为，故意杀人罪的法定结果没有出现是由于具体实施杀害宋某的刘、黄二人自动放弃而未得逞，这是覃某意志以外因素造成的，应属于故意杀人罪的未遂形态。
（4）刘、黄二人接受金某的意图追杀宋某的行为构成故意杀人罪应当是没有问题的，因其在正着手实施故意杀人行为过程中，在被害人宋某的哀求下而自动放弃，属于故意杀人罪的中止形态；二人回到金某处后，虚构事实、隐瞒真相，骗取了金某的信任，各从金某处得“赏金”1万元的行为应构成诈骗罪。
［3］组织卖淫等犯罪
谭某1993年曾因投机倒把罪被判3年有期徒刑，服刑期间经过减刑，于1995年11月刑满释放。1999年5月，谭某在某市开设了一家娱乐城，自任总经理，但生意不甚景气。为谋利，谭某于1999年8月开始设法在其娱乐城内开设色情服务项目。为了对付公安机关的查处和管理卖淫妇女，谭某要求统一保管卖淫妇女的身份证，对卖淫妇女实行集体吃住、统一收费、定期检查身体和发放避孕工具等措施，其中对不愿意卖淫的本娱乐城女服务员杜某实施强暴、奸污等软硬兼施的手段，迫使其卖淫。谭某还聘请李某负责保安，聘用赵某协助管理卖淫妇女。营业初期，有黄某等三名妇女卖淫，尔后发展到十余名妇女卖淫，黄某又将一名刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫。谭某的朋友、在本市开出租车的罗某也经常“光顾”谭某的娱乐城。一次，罗某得知公安机关晚上要检查全市的娱乐场所，便给谭某报信，使娱乐城躲过了公安机关的查处。后经公安机关严密侦查，于2000年3月查封了娱乐城。在对卖淫妇女和卖淫嫖娼人员的查处中，发现经常在娱乐城嫖娼的陈某患有严重的性病。据陈某交代，他在一个月前被检查出患有严重性病，但每次都使用安全套，不会传染他人，因此一边治疗，一边还是经常嫖娼。听说娱乐城有一个十三、四岁的女孩林某，他还嫖宿过这个女孩。幼女林某也指认，曾与陈某嫖宿过。
根据上述案情，请回答下列问题：
（1）对谭某应以何罪定罪处罚？
（2）谭某强行奸污杜某的行为如何处理？
（3）对李某和赵某的行为如何定性？
（4）卖淫妇女黄某是否构成犯罪？如构成犯罪，应为何罪？
（5）罗某通风报信的行为是否构成犯罪？如构成犯罪，应为何罪？
（6）嫖客陈某是否构成犯罪？如构成犯罪，应为何罪？
（7）对谭某定罪量刑时应当注意考虑哪些法定处罚情节？
［答案］
（1）对谭某应以组织卖淫罪定罪处罚。
（2）谭某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。
（3）对负责保安的李某与协助管理卖淫妇女的赵某应以协助组织卖淫罪定罪处罚。
（4）卖淫妇女黄某将刚满13周岁的女孩林某引诱来卖淫的行为构成犯罪，应当构成引诱幼女卖淫罪。
（5）罗某为谭某通风报信的行为构成犯罪，应当构成包庇罪。
（6）嫖客陈某构成犯罪，应当构成传播性病罪与嫖宿幼女罪。
（7）谭某的法定量刑情节主要有：一是其本人为该娱乐城的主要负责人，应从重处罚；二是其构成累犯，也应当从重处罚。
［解题思路］
本题是以组织卖淫为中心形成的相关犯罪行为，所以解答的着眼点在于明确刑法关于组织卖淫罪的基本特征与规范要求，如组织卖淫行为与协助组织卖淫行为之间的关系、组织行为的具体内涵（与强迫、容留、引诱、介绍卖淫行为之间的关系），以及组织卖淫罪的法定的加重构成情形。
［法理详解］
（1）对谭某应以组织卖淫罪定罪处罚，根据《刑法》第358条的规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。谭某的行为属于组织妇女卖淫的行为，应当构成组织卖淫罪。其中，组织卖淫的行为本身包含着引诱、介绍、容留甚至强迫的方法，在刑法意义上这些行为属于组织行为的一部分，而不能单独定罪。
（2）根据《刑法》第358条的第1款第（四）项的规定，在实施组织卖淫犯罪活动中，以强奸的手段迫使被害妇女进行卖淫的，应当作为组织卖淫罪的法定加重处罚情形。所以，谭某强行奸污杜某的行为不应单独定罪，而应当作为组织卖淫罪的加重构成，在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。
（3）李某与赵某受谭某聘请，负责保安与协助管理卖淫妇女的行为属于协助组织卖淫行为，二人应以协助组织卖淫罪定罪处罚。根据《刑法》第358条第3款之规定，协助组织他人卖淫的，构成协助组织卖淫罪。李某被谭某聘请负责保安，赵某被其聘请协助管理卖淫妇女，二人都具有协助谭某组织妇女卖淫的行为，构成协助组织卖淫罪。值得注意的是，协助组织卖淫的行为并不作为组织卖淫罪的帮助犯而定组织卖淫罪，因为《刑法》第358条第3款已对该行为规定了独立的法定刑。
（4）黄某自己卖淫的行为虽然在刑法上不构成犯罪，但其明知林某为不满14周岁的幼女，而引诱其卖淫的行为却应依法构成犯罪，即应当构成《刑法》第359条规定的引诱幼女卖淫罪。
（5）根据《刑法》第362条的规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定即以包庇罪定罪处罚。本题中，由于谭某组织十余名妇女（其中还包括幼女）卖淫，时间长达半年之久，可谓案情重大、情节严重，所以罗某为谭某通风报信的行为也可谓情节严重，应当构成犯罪，即包庇罪。这里应注意的是，为卖淫、嫖娼的违法犯罪分子通风报信的行为构成包庇罪是《刑法》第362条的特殊规定，而非《刑法》第310条的规定。
（6）就嫖客陈某的行为而言，首先，其明知自己患有严重性病而又进行嫖娼，构成《刑法》第360条第1款规定的传播性病罪。其次，其明知或者说应当知道林某是不满14周岁的幼女，而对林某进行嫖宿，构成《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪。这里值得注意的是，第360条第1款规定的传播性病罪是行为犯（有的认为是危险犯），而不是结果犯，即并不要求必须出现造成性病传播的后果才构成犯罪。所以，陈某虽然采取了一定的措施（如每次使用安全套），但这并不妨碍传播性病罪的构成。
（7）谭某的法定量刑情节主要有：一是其构成累犯；二是其本人为该娱乐城的主要负责人。首先，谭某1993年犯投机倒把罪被判3年有期徒刑，经过减刑于1995年11月刑满释放，1999年8月开始又实施组织卖淫犯罪行为，根据《刑法》第65条关于累犯的成立条件，其前后两罪都是故意犯罪，而后罪——组织卖淫行为具有法定的加重构成情形即肯定被判处有期徒刑以上的刑罚，所以前后两罪都被或应被判处有期徒刑以上的刑罚。再看时间间隔条件，后罪发生在前罪刑满释放后的第4年，而且前后两罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之机：一者发生新刑法实施前，一者发生在新刑法实施后，那么是适用旧《刑法》第61条的“3年”规定，还是适用新《刑法》第65条的“5年”规定，则是解答该问题的关键所在。这里应当依据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条之规定：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。”所以本案此种情形下应当适用新《刑法》第65条的“5年”规定，所以，谭某构成累犯，应当从重处罚；其次，谭某本人为该娱乐城的主要负责人，根据《刑法》第361条第2款的规定，应当从重处罚。
［4］罪刑法定原则、贿赂犯罪、介绍贿赂罪
个体户孟某平日在朋友中被称为“认识人多，路子野、能量大”。2001年7月某日孟某的朋友齐某找到孟某，称其子参加中考想进重点高中，但考试成绩很不理想，想请孟某找人帮帮忙。孟某说：“帮忙不成问题，可是现在……，你也知道！”齐某当即表示钱的事不成问题，只要孩子能进某重点高中花多少钱都愿意。于是孟某带着齐某找到平日关系不错的某市土地管理局局长金某，说明来意，并暗示事成之后必有重谢。金某遂答应下来。数日后，金某借故设宴，招待该市招生办公室主任高某，在席间金某提出齐某儿子入学一事，高某表示此事违反规定不好办。金某大怒，暗示他：“办事情要想想退路。”高某回去后考虑到本单位职工宿舍建设用地正在土地管理局审批，遂指令某重点中学接受齐某的儿子入学。事后齐某给金某送去了现金2万元，金某推辞一番后，全数收下。问：
1.孟某的行为是否构成犯罪？如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
2.金某的行为是否构成犯罪？如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
3.齐某的行为是否构成犯罪？如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
4.高某的行为是否构成犯罪？如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。
［答案］
（1）孟某的行为构成介绍贿赂罪。其在行贿人齐某与作为国家工作人员的受贿人金某之间进行沟通、联络、撮合，使行贿与受贿得以实现，符合介绍贿赂罪的构成特征。
（2）金某的行为构成受贿罪。其行为属于利用本人的职权或地位等便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，而收受请托人的财物的行为。
（3）齐某的行为构成行贿罪。
（4）高某不构成犯罪。
［解题思路］
本题主要考查了贿赂犯罪的一些基本问题，解决本题的一个有效方法是以孟某的行为为中心进行展开。对于齐某、孟某、金某以及高某四者之间的关系，可以用图示的方法表示出来。
［法理详解］
孟某的行为属于《刑法》第392条介绍贿赂的性质，是不难判断的。因为其在行贿人齐某与受贿人金某之间进行了沟通、联络、撮合，使行贿与受贿得以实现，符合介绍贿赂罪的构成特征。而金某的行为如何认定应说是本题的一个关键点之一，其行为并非《刑法》第385条规定的典型的受贿罪，而属于第389条规定的斡旋受贿行为，帮助齐某孩子上学意识并非属于高某的职权范围，其只能依靠自己的地位与职权的便利条件，通过其他职务相关者的职务行为实现齐某的不正当请求。而高某的行为，虽然属于违法的，但根据罪刑法定原则，很难构成犯罪，因为该行为与《刑法》第418条规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪虽然很接近，但并不构成本罪，根据有关司法解释，第418条规定的学生属于高等院校、大中专院校等学生，而且高某在操作中并没有非法收受财物等行为。
［5］刑罚适用、绑架罪
某厂职工纪某与古某同住某市的同一单元楼里。纪某因单位效益不好，工资较低，同时又面临着 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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