行政法与行政诉讼法------张树义教授--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

司法考试中，行政法与行政诉讼法较难的原因在于：一，比较陌生；二，行政活动的运行逻辑与民事活动的运行逻辑有所不同，因此在复习过程中，注意将其与民事活动进行对比，在对比中掌握其特殊的运行逻辑。

第一部分　行政法的基本理论
首先要掌握行政法全部规范的逻辑起点。行政法是规范行政权力、行政活动的法，所以其逻辑起点是行政权力，行政权力的一些性质和特点决定了行政法的很多特殊规则。
民事权利在法律上具有可以自由处分的性质，行政权力不具有可以自由处分的性质。行政行为不可以自由处分的原因：行政权力首先意味着职权，职权具有的一种可以强制他人服从的力量；行政权力的另一性质是职责；作为职权，权力人可以行使，作为职责，其必须履行，必须履行包含了不得随意处分，所以行政权力区别于民事权利，其不能转让、不能放弃、不能租赁、不能承包、不能抵押，只能依法行使。
由于行政法是规范整个行政权力的，其逻辑起点为行政权利，这就决定了依法行政是行政法的基本原则。对于公民，凡是法律不禁止的，属于可以作出的行为，即法无禁止即自由；对于行政机关，只有法律规定的，才是可以为的行为，即无法律即无行政。
依法行政意味着行政必须合法、合理，即行政合法性原则、行政合理性原则，所有法律规范的内在基本精神就是要做到行政活动的合法、合理。近几年的立法不断充实、完善着行政合法性、合理性原则，在行政合法性原则范畴，近几年提出了法律优越原则，是指法律处于优越于行政活动的地位，行政活动必须依据法律，不得与法律相抵触，必须符合法律，如：《立法法》明确规定：国务院制定行政法规，各部门制定的部门规章不得与法律相抵触；《行政处罚法》、《行政许可法》规定了依法处罚、依法许可原则，处罚的设定实施、许可的设定实施都必须依法进行。
合法性原则还包括了法律保留原则，行政权利来自于法律规定，但有些权利是法律所保留、行政机关所不具有的，例如《行政处罚法》规定：全国人大制定的法律，其有权设定任何形式的处罚；行政法规可设定除限制人身自由以外的任何形式的处罚，即限制人身自由形式的处罚为法律所保留。法律保留分为相对保留和绝对保留。相对保留，指权利具备一定条件，由法律授予行政机关行使。绝对保留，指该权利只能由权力机关行使，不能由行政机关行使。
在合理性原则范畴，立法中也规定了一些具体的判断标准。例如：比例原则，行政机关作出的行政行为与其所针对的对象，二者之间要成比例，如《行政处罚法》规定了过罚相当原则。信赖保护原则，是２００４年新颁布的《行政许可法》中规定的，是政府存立的基础，是行政法的基本原则。任何政府都建立在民众信任、认同基础上，在其活动中保护民众的信任、认同，叫做信赖保护，如《行政许可法》规定：行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。不得擅自改变不是不能改变，改变行政许可首先必须是因公共利益需要而改变，第二是必须补偿相对人因此受到的损害，以补偿为必要。信赖保护原则在《行政许可法》中首先体现，但在行政机关其他活动、其他行为方面同样要贯穿这一原则；其对我们思考行政法其他问题也会产生影响，如过去的普遍观念是：如果行政行为违法，则违法无效、无效撤销，带来的后果是撤销。如果考虑到信赖保护原则，则认识可能会产生改变：如被管理者以欺骗的手段获得的许可，即被管理者违法，这种情况下当然应撤销许可；如果是行政机关违法，撤销许可显然不公平，会影响到公民对政府的信任，因此在此情况下，需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡，如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害，则应撤销，并赔偿因此而对相对人造成的损失；如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害，则无撤销的必要，可以采取确认违法、补正违法等方式。
如果是行政机关违法，撤销许可显然不公平，会影响到公民对政府的信任，因此在此情况下，需要在公共利益与个人利益之间进一步权衡，如果不撤销会对国家利益或公共利益造成重大损害，则应撤销，并赔偿因此而对相对人造成的损失；如果不撤销对国家利益、公共利益不会产生损害，则无撤销的必要，可以采取确认违法、补正违法等方式。
如2003年司法考试的论述题（关于鼓励公民拍摄违章），可以从行政职权、行政职责角度分析，可以从行政合法性、合理性角度评价，可以从一些具体的标准如比例原则、信赖保护原则、法律优位、法律保留等方面考虑。

第二部分　行政主体、行政组织
重点掌握以下三点：1.什么是行政主体，其与行政组织的关系。2.行政主体的种类。3.国家公务员
一、行政主体
掌握行政主体的概念，从行政主体角度认识行政机关、行政组织，是解决实际问题的需要。
行政机关在法律上的地位，是作为管理者的行政主体。
行政主体，指享有行政职权，能以自己的名义实施行政活动，并承担由此而产生的责任的组织。三个标准：1.行政主体必须享有行政职权。行政职权主要为行政机关享有，所以行政主体主要是行政机关。但行政机关以外的社会组织也有可能享有行政职权，有可能成为行政主体，例如学校。2.行政主体必须能以自己的名义实施行政活动，即能够依照自己的意志独立作出决定。尤其面对庞大的行政组织时，经常要用到这一标准。行政组织是一个庞大的系统，内部组成机关各式各样，如中央政府、地方政府（省、市、县、乡），每一政府设立若干工作部门，国务院各部委、各直属机构，谁是行政主体，我们要从法律上看，法律赋予哪一机关可以自己名义作出决定的能力，例如：北京市公安局治安处对某一公民作出处罚，因其扰乱治安而对其作出罚款的处罚决定。治安处是北京市公安局的内部组织机构，无权独立对外作出决定；北京市公安局虽是北京市政府的工作部门，但根据《治安管理处罚条例》，授予其以自己名义独立作出决定的能力，因此其是行政主体。3.行政主体必须能够承担实施行政活动产生的责任。在实际活动中存在授权、委托等活动，行政机关把某一权力授予或委托其他组织，如北京治安联防队接受公安机关委托，表面上北京治安联防队实施行政活动，但最后的责任不是由其承担，根据法学上的委托原理，受托人的行为由委托人承担，所以委托其的公安局是行政主体，受托的北京治安联防队不是行政主体，最后的责任由公安局承担。综上，作为行政主体，必须是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一。
二、行政主体的种类
1.行政机关
行政职权主要由其享有，行政活动主要由其实施。
①.国务院。国务院作为中央人民政府，国家最高行政机关，享有行政主体地位。
②.各部、委，是国务院设立的承担某一方面职能的行政机关，如教育部、发改委。
③.直属机构，是国务院所设立的主管某项专门事务的机关，如国家工商行政管理总局。
办事机构是由国务院设立的，其在性质上是协助总理处理事务的机关，是一个辅助机构，无权独立作出决定，如港澳办、对台办、侨办，因此不具有行政主体地位。
④.地方各级政府（省、市、县、乡），是根据行政区域划分所设立的行政机关，在其主管的行政区域范围内享有行政职权，能够以自己名义实施行政活动并承担由此产生的责任，是行政主体。
⑤.地方各级政府的工作部门，其与国务院设立的机关的法律地位是相同的，如北京市政府的公安局、财政局、税务局、工商局、教育局、环保局等，其就自己主管的事务，享有行政职权、能够以自己名义实施活动并承担由此产生的责任，具有行政主体地位。
2.行政机关以外的组织即法律法规授权的组织
其因授权而取得与行政机关相同的法律地位。《行政许可法》规定：行政许可权原则上由行政机关行使，由法定的行政许可职权的行政机关行使，例外情形下，其可以授权非职权的社会组织行使。《行政许可法》明确规定：本法有关行政机关的规定适用于法律法规授权的组织。这意味着，行政机关以外的社会组织和行政机关的法律地位是一样的，即行政主体地位。
法律法规授权的企业、事业单位、群众团体、居委会、村委会。企业是一个经济组织，
群众团体是为了群众的某种利益而组成的群体性组织，代表它们的利益进行某种活动，它们都不是行政机关，但不排除他们可能成为行政主体，因为法律法规授予其行政职权。比较律师协会与注册会计师协会，注册会计师协会有注册会计师资格授予权，律师资格由司法部授予，律师协会没有律师资格授予权。《注册会计师条例》将资格授予权給予了注册会计师协会，其具有行政主体资格。居委会、村委会作为群众性自治组织，国家行政管理很多方面是借助其实现的，这一过程中不排除授予其某些行政职权，如计划生育、社会的治安保卫。
3.国家公务员。
公务员和国家机关的关系：职务委托关系。此种职务上的关系决定了公务员的权利义务，围绕职务产生权利义务。公务员与国家是职务上的关系，其性质是委托，公务员接受所在机关或国家的委托执行职务，按照委托关系的原理规则处理，受托者必须以委托者的名义，受托者所为行为由委托者承担责任。行政机关既是行政主体，又是民事主体，具有双重身份；同样公务员在法律上也具有双重身份，既是公务员又是公民个人，有双重身份就有双重行为，即个人行为与执行职务的行为，以公民个人身份所为行为是个人行为，个人承担责任，以公务员身份所为的行为是职务行为，由其所在机关承担责任。
如何区分个人行为和职务行为？区分标准：是否是在执行职务过程中，与执行职务是否有关。在执行职务过程中，与执行职务有关，则属于职务行为；反之，属于个人行为；时间、地点只能作为参考，不能作为绝对标准。《国家赔偿法》规定：国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。表面上在执行职务，实际上在谋求个人利益，即形式与实质分离，所以可以从形式与实质角度区分行为性质。另外，还有一个区分标准，即是否与执行职务密切不可分离，是执行职务必不可分的行为，则应属于执行职务行为。
当两种因素即个人因素与执行职务因素共存时，基本上可以认定为职务行为。是否存在执行职务因素，与行为定性有关；其中个人因素的大小与行为定性无关，与事后的追偿有关。如果因执行职务造成损失，国家在对外承担赔偿责任后，有权向造成损失的工作人员追偿，要求其承担部分或全部赔偿责任。是否追偿、追偿多少取决于个人因素的大小、多少。这是基本规则，考生须注意例外情况。

第三部分　行政行为
一、行政行为的概念
作为行政机关的活动，其由很多不同性质的活动组成，行政行为只是其中一部分，这一部分与行政诉讼、行政复议、国家赔偿都有关系，所以首先要判断出哪些是行政行为。
所谓行政行为，是指行政主体运用行政职权所实施的，对外产生法律效力的行为。判断某一行政活动是否属于行政行为的标准：
①主体要素。行政行为是行政主体所为的，即就实施者而言，行政行为应是行政主体实施的。判断一个行为的性质，首先要看这一行为是谁实施的，是否具有资格。行政行为要求实施主体是具有行政主体资格的组织。
②职权要素。行政行为应当是运用行政职权所为的。行政职权是行政行为的核心要素，所谓行政行为不过是行政职权运用的表现。行政职权，是指对公共事务组织管理的职权。公共事务，如市场秩序、交通秩序，在对公共事务进行组织管理的过程中就会需要强制，对扰乱秩序的行为要进行处罚，例如强制权、许可批准权、处罚权，都是行政职权。
③法律要素。行政行为应当是具有法律意义、产生法律效果的行为。简单说就是权利义务，如果某一行为影响其权利义务即为具有法律意义、产生法律效果，所以在行政机关的活动中，凡是影响他人权利义务的行为，则可能是行政行为。对权利的影响，如赋予权利、剥夺权利，工商机关颁发企业营业执照即为赋予其经商的权利，吊销其执照即为剥夺权利。对义务的影响，如设定义务、免除义务、通过一个决定或命令为他人设定某项义务或免除某项义务。
因为影响权利义务，所以应遵守一定规则，即行政法规则。
根据行为主体标准，可将行政机关的全部活动一分为二，具备行政主体资格的行政机关所为的和不具备行政主体资格的行政机关所为的，后者不是行政行为，或者虽是行政行为但无效。另外，不是行政机关但具有行政主体资格的法律法规授予行政职权的组织所为的行为，是行政行为。
以职权为标准，将行政机关的全部活动一分为二，运用行政职权所为的和非职权行为。非职权行为不是行政行为，如行政机关的民事行为，行政机关购买办公用品、租借办公用房等行为必须遵守民事的等价有偿规则。
以法律为准绳，将行政机关的活动一分为二，具有法律意义、影响他人权利义务的行为和不具有法律意义、不影响他人权利义务的行为。不具有法律意义，不是行政行为。
根据不同的标准，可把行政行为分为不同的类型。一个行为应遵守什么规则，和这一行为的性质、特征密切相关。通过分类揭示的特征，蕴含着它所遵循的规则。有些分类，在实际的制度运作中，是被采用的。
二、行政行为的分类
1、抽象行政行为、具体行政行为。根据行政行为针对对象是否特定来划分。
凡是行政机关针对特定人、特定事，作出具体决定的，是具体行政行为。行政机关针对不特定人、不特定事，制定具有普遍性行为规则的行为，是抽象行政行为，这一行为的结果是抽象的规则产生。
这一分类的实际意义：我国行政诉讼受案范围的界定，即是根据这一分类进行的，即具体行政行为可诉、抽象行为不可诉。
由于这一分类的划分标准不足以在两者之间划出清晰的界限，因而会产生“灰色地带”即亦此亦彼或非此非彼，因此在实践中常对某一行为是否可诉产生争议。对这一问题，我国沿着两个方向发展：一是补充增加一些新的标准来帮助、辅助进行分析、判断，最高人民法院2000年司法解释中提出了两个新的标准：①该行为能否反复适用。一次性的为具体行政行为，能够反复适用的为抽象行政行为。②表现形式。具体行政行为，例某人违法，首先要认定事实，然后寻找相关法律、法规规定，把这一规定适用于该事实，最后作出处理结果。而抽象行政行为，其作为一个普遍适用的行为规则，无须认定事实，也不涉及适用法律法规，最后也不作出处理结果。
另一方面发展是，传统的标准不具有可操作性，现在赋予其可操作的标准。判断是否针对特定对象即能否准确界定，能，则是具体行政行为，不能，则为抽象行政行为。通俗地讲，就是界定对象是否可数，可数，对象是明确的、确定的，则为具体行政行为；反之为抽象行政行为。
由于具体行政行为与抽象行政行为很难界定，也由于中国加入世贸组织，抽象行为纳入行政诉讼范围提上日程，所以最高法院在其司法活动中有这样一种倾向，即尽可能把某行为解释为具体行政行为，解释为具体行政行为则意味着公民有诉权。
2、依职权行为、应申请行为。根据行政行为能否主动实施来划分。
行政机关依据法定职权，无须相对方有所请求，就可以主动实施的，是依职权行为，又称为主动行政行为。行政机关以相对方的申请为前提，应其申请而实施，是应申请行为，即无申请不得实施、有申请必须实施，因此又称为被动行政行为。
实践意义：一，行为规则不同。二，这种分类贯穿行政诉讼始终。起诉时，诉讼请求不同，诉的内容就不同，诉的类型和诉讼请求与这种分类有关。针对行政机关依职权主动为的行为，通常其诉讼表现为违法撤销之诉、请求变更之诉；应申请行为，通常其诉讼表现是请求作为之诉。诉讼请求不同，诉的类型就不同，判决就不同。
3、单方行为、双方行为。根据一个行政行为成立时，决定行为成立的当事人的数目来划分。
由行政机关单方面决定即可成立的，为单方行为。行政机关与相对方进行协商，双方意思表示一致达成协议，即由双方决定的，为双方行为，典型的双方行为是行政合同，注意其与民事合同的不同之处。
4、要式行为、不要式行为。以行政行为的实施是否需要某些必要的形式和程序为标准。
有某些形式和程序必须遵守，为要是行为。没有或只有些简单的形式和程序要遵守，为不要式行为。
实践意义：由于民事行为是双方当事人意思自治的领域，所以更多情况下取决于当事人自己，想要式则要式，想口头则口头。民事行为最主要关注的是意思表示是否真实。行政行为具有要式性、程序性要求，原则上是要式的，不要式为例外。行政机关作出的决定，都标榜是为了公共利益，那么其应是公众意志的表现，只有经过听证、争求意见的程序，不管结果如何，它都是公众利益的体现。所以公共利益不存在实体的标准，只存在于程序过程中。所以行政行为具有要式性、程序性，世界很多国家都制定了行政程序法，我国也在制定，目前作为过渡，我国很多法律中对程序加以规定，例处罚程序、许可程序，这些程序中的要式性规定是行政机关必须遵守的。例，《行政处罚法》对处罚规定了程序，对一些情况比较简单、法律依据也比较明确的，则可适用简易程序，当场给予处罚；除此之外都要遵守一般程序。在一般程序中，有一个重要环节即听取陈述申辩；在一般程序中，有一个特别程序即听证。由此可看出，法律对行政活动的程序要求非常严格。
单行法律中的程序性规定、要式性规定是行政机关必须遵守的。行政行为与民事行为的区别之一就是行政行为有程序性、要式性要求，比如《行政处罚法》对处罚规定了一般程序和简易程序，有些情况比较简单、法律依据也很明确，则可适用简易程序，当场处罚，除此之外都要遵守一般程序。
在一般程序中，有一个听取陈述申辩环节，其又包含了一个特别程序即听证，听证是一般程序中的特别程序，可见法律对行政活动的程序要求非常严格。
下面部分可以按照如下思路把握：有法律的，要重点把握。在行政机关的所有行为中，目前有《行政处罚法》，针对处罚行为；《行政许可法》，针对许可、审批行为。这两个单行法是复习的重点。行政行为的其它部分可以结合行政诉讼来把握，整个行政诉讼都是围绕行政行为进行的，所以行政诉讼很多规则都和行政行为有关，如“起诉不停止执行”，指行政行为作出后的效力，包含了对行政行为性质、特征、规则的理解。

《行政许可法》
2004年7月1日，《行政许可法》正式实施，它包含着很多现代政府的基本理念。
一、许可的概念
行政机关发放的证书名目繁多，哪些是许可证，哪些不是？例，工商企业登记、税务登记、婚姻登记、产权登记，都是登记，其用词一样，但性质不一定相同。是许可的必须遵守《行政许可法》的规则。
所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人、其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。掌握其内涵的三个特征和外延的三个标准。
内涵的三个特征表明行政许可和其他行为的区别。特征：1、行政许可是应申请的，是被动实施，不同于行政处罚是依职权。2、行政许可属于赋权行为。行政行为都具有法律意义，会影响权利义务，行政许可是赋予权利。行政机关的很多行为是剥夺权利的，可能是设定义务、免除权利的，例如税务机关征收税款，该行为是征收行为，属于设定义务。3、行政许可属于法律禁止的解除。凡是需要经过行政机关许可、批准审查的，在法律上都是禁止一般人做的，例如，没有营业执照不得经商，向某人颁发营业执照则意味着法律这一禁止对其解除了，但对其他人还存在。法律上的禁止，有的是明示，有的是默示。设立禁止并不是为了禁绝，许可这一禁止是控制的手段。
外延上的三个标准：1、内外有别。行政许可是行政机关对外进行管理的手段，所以不包括其内部的批准。下级机关要做某事，报上级机关批准，上下级之间是审批，不是许可。内部的审查、批准不是行政许可。2、一般关系和特定关系的审批。行政许可是指一般的管理关系中的审批，但是可能行政机关还有一些基于特定关系的管理审批。基于一般关系的是许可。基于特定关系的不是许可。例如，行政机关对其直接管理的事业单位、人事、财务、外事审批，这些不是许可。例如，教育部对大学投资，国家设立学校，为工作人员发放工资，拨教育款，这些都不是行政许可。行政许可是两个独立的主体之间的，没有上述这种特殊的联系。国家工商机关和想获取营业执照的企业，是两个独立主体之间，是一般联系，是许可。3、区别许可与确认。工商企业登记、婚姻登记，都是登记，但前者是许可，后者不是。工商企业登记涉及到一个经济活动主体资格的获得，是赋予权利。婚姻登记只是对两个人结婚的事实在法律上的确认。许可是赋权，确权是对已有东西的确认。例如，专利、商标，不属于许可，是对已有发明、商标的确认，对其进行确认，则可排他地使用。
二、设定规则
解决行政许可法的制定，要解决行政许可的多、乱，一是源头乱，二是实施乱，通过许可的设定规则来解决源头乱，通过实施方面的规则来解决实施乱。
（一）、设定的权限划分
1、主体有限。
能够设定许可的主体是有限的，包括：全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规、地方性法规、国务院的决定、省级政府的规章，但国务院的决定、省级政府的规章只是解决临时、暂时的需要。各省级人民政府制定的规章，以一年为限，实施了一年后，若还要继续实施，则要转化为地方性法规。
2、许可的设定权利有限。
（1）上位法与下位法。我国已将法律体系化，最高位阶的是法律，下一位阶是行政法规，再下一位阶是地方性法规，再下一位阶是地方规章，最后是其他规范性文件。下位法只有在没有制定上位法的时候，才能设定许可。国务院的行政法规设定的许可，必须是这一领域还没有制定法律，假设制定法律了，若法律没设定许可，则行政法规不能设定，若法律设定许可了，则行政法规只能进行具体规定。
（2）全国与地方。凡是应当由全国来统一确定的、经济活动方面的主体资格、资质的，这方面地方性法规无权设定。既然是一体化经济，则不能各自为正，应由全国来统一确定其资格、资质。
（3）在上位法没设定许可的情况下，下位法有权规定。在对已经设定许可进行具体规定的时候，不得增设新的许可。规章没有设定权，但有规定权，在规定的过程中，这个权利受到限制，不得增设许可，不得增设条件。
（二）设定的标准
１、公民、法人、其他组织能够自主决定的，则无须政府决定。行政许可法本身属于政府决定他人能否作某事，但市场经济本质上，很多社会事务应由市场主体自己决定。经济活动自主决定，是否投资、生产什么产品、销往何处，这些都是经济活动的自主权。能自主的，自主；不能自主的，才需要政府去决定。所以公民自主优先。
２、凡是通过市场竞争机制能够有效调节的，则无须政府调节。市场经济存在一只看不见的手，价值规律、供求关系、竞争机制，其自己能够调节的，自己调节；不能调节的，则由政府设定许可、政府调节，看不见的手失灵的时候，才需要国家伸出干预之手。即市场机制优先原则（标准）。例如，一般企业产品的价格由其根据供求关系自主决定，价值规律。像供水、供电、煤气，这些行业由国家对其进行价格管制。
３、行业组织、中介机构，能否

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