《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”（以下简称“解释”）   

关于共同危险行为据以考察的相关案例：   

      案例一：甲乙丙三人在河边用石子进行打水漂游戏，比赛谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，正好被打过来的一个打水漂的石子击伤眼睛。到医院看病花去医药费5万元。受害人丁在法院起诉，要求甲乙丙三人负连带赔偿责任。甲提出抗辩，其是左撇子，按照水漂飞行的方位只能是右手打出的水漂击中了丁的眼睛，而不可能是左手打出的水漂扔出的水漂击中的。而乙提出抗辩，其只有15岁，没有足够的力量将水漂扔出50米开外，从而不可能达到河对岸。而丙提出抗辩，在事故发生前手臂受伤，尽管参与了扔水漂，但水漂打不远，不可能击中对方。   

     案例二：甲乙丙丁四人出差外地，住宿某旅馆。晚上四人在一起打牌，一直玩到凌晨一点，后四人出去吃夜宵，随即其居住房间起火。经查明是遗留的烟头造成火灾。旅馆遂向法院起诉，要求四人进行赔偿。甲提出抗辩，其不会抽烟，不可能扔烟头。乙提出抗辩，其在半年前业已戒烟，在此次打牌过程中其没有抽烟。丙、丁提出抗辩，尽管二人会抽烟，但是在此次打牌过程中没有抽烟。失火的烟头并非其所丢弃，因为在打牌过程中也有其他人进入房间，所以，不排除其他人进入房间时扔烟头的可能性。   

      现代社会，人口稠密，社会关系复杂，基于人们共同行为致人损害的情形越来越多，当损害后果客观地发生了，囿于人类认识能力的有限、事实证明的困难，而在可能导致损害后果的共同行为人中无法确定真正的行为人，此时受害人的权益如何保护？现在法律条文上存在漏洞。此即构成所谓的共同危险行为问题。关于共同危险行为，我国《民法通则》以及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释，都未作出规定。1986年《民法通则》第130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”但对共同危险行为，并无规定。但在我国司法实践中，已出现共同危险行为的案例。2001年12月6日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是司法解释中第一次对共同危险行为作出规定。不过由于该解释主要是从举证责任的角度对共同危险行为作出的规定，所以，它仍然不是从实体法规则上对共同危险行为作出的规定，因此，关于共同危险行为的实体法规则仍然缺乏。此次颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释第一次以司法解释的形式从实体法规则的角度确立了共同危险制度，填补了我国目前适用规则上的空白，无疑具有重大的理论和实践意义。但就共同危险行为的概念、特征、要件、责任，特别是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的免责事由的规定，理论上尚存在争议，现结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》两解释，参以上述列举的两个案例，对共同危险行为制度展开探讨，并对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条进行论述、评析。   
    
一、共同危险行为的概念   

     共同危险行为，又称为准共同侵权行为，德国民法典第830条第一款称为“Beteiligung”，也有学者认为，该词应当译为“参与共同侵权行为”，是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。共同危险行为造成损害实际上有两种情况，一是数人共同实施危险行为致他人损害，能够确定损害的结果是其中一个行为所造成的，但不知行为人是谁。例如，前述第一个案例中，甲乙丙三人在河边打水漂，结果有一个水漂打中了丁，但不知道该水漂是谁打出的。二是数人共同实施某种行为并造成了损害结果，数人的行为都有可能造成损害的发生，但不知道行为人具体是谁。例如，前述第二个案例中，数人在旅馆抽烟，随地乱扔烟头，导致旅馆着火，但无法判断谁是真正的行为人。   

    共同危险行为与共同侵权、无意思联络的共同侵权等相关概念具有相似之处，在司法实践中极易造成混淆，试比较如下：   

（一）共同危险行为与共同侵权行为   

    从“解释”的规定来看，该司法解释明确了两点：第一，共同危险行为在责任承担上，应当依照《民法通则》关于共同侵权行为处理，所以共同危险行为本身和共同侵权是有区别的，但其法律后果又是相同的。共同危险行为与共同侵权行为有相似性。一方面，无论是共同危险行为还是共同侵权行为，都表明数个危险行为人和数个侵权行为人具有共同过错。另一方面，从结果上看，他们都要承担连带责任。传统民法上一般认为，广义的共同侵权行为包括共同危险行为。但是，严格地说，共同危险行为和共同侵权行为是有区别的。主要区别在于：   

    第一，是否具有共同的意思联络。在共同侵权的情况下，尽管并不要求都具备意思联络，但是大多数情况下，都需要意思联络。然而，在共同危险的情况下，必须是不具有意思联络。一旦各个行为人之间有意思联络，就构成了共同侵权。   

    第二，各个行为之间是否在时间和地点上具有同一性。在共同侵权的情况下，各个行为人的行为可能在时间和地点方面并不具有共同性。而在共同危险行为的情况下，各个行为人的行为必须在时间和地点方面具有同一性。   

    第三，在行为人是否确定方面不同。在共同侵权的情况下，各个侵权行为人是确定的、明确的。而在共同危险的情况下，只是数人都实施了危险行为，而真正的行为人是不确定的。如果真正的行为人确定下来，就转化为一般的侵权或者共同侵权。   

    第四，从行为与损害结果之间的关系来看，各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果，其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的，是一种“替代因果关系”。而在共同侵权的情况下，各个行为人的行为都确定地造成了损害后果，此种因果关系是确定的。   

  （二）共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为   

    共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为一样，行为人彼此之间都没有意思联络，非常相似，二者都不要求共同侵权人在主观上存在共同意思联络，其仅要求各侵权人的独立行为共同引发损害[ii]。例如，两人不约而同扔出的石子，同时击中了第三人，两个行为人都对损害结果的发生产生了作用，但是两个行为人在实施这一行为时，并没有共同的意思联络。此种情况常常被认为是共同危险行为。但我认为，此种情况不应当被作为共同危险行为处理。这是因为共同危险行为和无意思联络的数人侵权是不同的，二者的区别主要表现在：   

    第一，真正的行为人是否确定。在无意思联络的数人侵权中，行为人是确定的。因此，就不存在一个推定行为人的问题。而在共同危险行为的情况下，虽然参与共同危险的行为人是确定的，但真正的行为人是不确定的，所以，要推定所有参与危险行为的人承担连带责任。   

   第二，从因果关系的角度来看，在无意思联络的数人侵权的情况下，每个人的行为与结果之间的因果关系都是确定的。而在共同危险的情况下，全部危险行为人的行为与结果之间具有因果关系，而具体每个行为人的行为都只是有可能导致结果的产生，因此，每个具体行为人的行为和损害后果之间的因果关系是法律推定的。   

   第三，举证责任不同。对于无意思联络的数人侵权来说，每个行为人只要证明自己的行为与结果之间没有因果关系，就可以被免责。而对于共同危险行为来说，行为人仅仅证明自己的行为和损害后果之间没有因果关系还不能免责，还必须证明谁是真正的行为人才能免责。   

   第四，责任后果不同。在无意思联络的数人侵权的情况下，如果能够确定其行为所造成的具体损害份额，则成立一般的单独侵权，就其损害后果份额承担责任。如果不能确定具体的损害份额，就应当推定每个行为人根据其过错和原因力的大小承担责任。但是，在共同危险行为中，每个行为人都要承担连带责任。   

（三）共同危险行为与原因力不明的侵权区别   

    如果数人都对受害人施加了侵权行为，行为人之间并不存在意思联络，但由于数人对损害的结果所施加的作用不明，这种情况是否应当作为共同危险行为对待，值得探讨。例如，甲、乙二人打猎时，开枪误伤了丙，甲、乙射出的两颗子弹同时命中丙的大腿，由于丙所受到的该人身伤害所不可分的，因此无法查明甲乙二人就丙所受伤害的参与部分，再如，两头牛在打架，并造成第三人的损害。两头牛的所有人具有过错，但其对损害发生的原因力是很难确定的，也就是说，原因力不明，对此种情况，有学者认为应构成共同危险行为，因为受害人造成了同一损害，损害是不可分的，也不能根据因果关系确定原因力，因此应当根据共同危险行为要求其承担连带责任。[iii]我认为，不能简单将原因力不明的行为作为共同危险行为对待。其原因在于，一方面，在原因力不明的情况下，共同侵权人并未实施共同危险行为，或者说数个行为人不是在同一时间、地点实施了行为，例如甲将乙打伤，在送医院途中由于丙的过错造成的车祸而加重了伤势。对甲和丙而言，二人并未实施共同危险行为，但他们对损害结果的发生虽然不能确定其原因力，也不能作为共同危险行为对待。另一方面，在原因力不明的情况下，行为人是确定的，而在共同行为的情况下，真正的侵权人并未确定。我认为，在原因力不明的情况下，行为人是确定的，只是原因力不确定，此时可以通过推定原因力是均等的，而使各个行为人分别承担责任。   

    
二、共同危险行为的归责原则和构成要件    

（一）归责原则    

“归责”（Ｉｍｐｕｔａｔｉｏ、Ｉｍｐｕｔａｔｉｏｎ，Ｚｕｒｅｃｈｎｕｎｇ），在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之损害”。[iv]共同危险行为人承担连带责任，其承担这种加重责任，其归责原则为何，值得探讨。有观点认为，共同危险行为人对于损害的发生不存在共同过错，只有实际致害人对其实际致害行为具有过错，未实际致害的其他行为人并无过错，让其承担责任实际上是一种严格责任，其目的在于充分保护受害人。[v]也有学者主张惹起人不明说，认为实际致害由一人或部分人所为，因不知孰为实际致害人，而由法律推定全体危险行为人承担连带责任。[vi]   

    
    我认为，共同危险行为采取的是严格责任和过错责任的结合。严格责任实际上通过举证责任倒置的做法，只有在被告举证证明自己没有法定的免责事由的情况下，才能免责。之所以认为共同危险行为中采取了严格责任，因为一方面，在共同危险行为中受害人并不需要举证证明共同危险行为人在实施危险行为时主观上具有过错，而应当由行为人举证证明自己没有过错或其行为与损害结果之间没有因果联系。另一方面，对共同危险行为人举证证明自己没有过错的抗辩事由应当在法律上有特定限制。从这个意义上说，它确实适用地是严格责任。但共同危险行为不仅仅适用严格责任，也适用过错责任，共同危险行为的责任基础是共同过失，一方面，行为人所实施的行为具有共同的危险，这种危险是不正当的、不合理的，若无危险的存在则不可能发生实际的损害，对危险形成的过失是归责的重要前提。另一方面，行为人虽具有共同过失，但这种过失是对危险的形成而言的，而不是针对实际的真正加害行为而言的，因为毕竟在共同危险行为中责任人并不都是真正实施加害行为的人，只是因为他们对实施共同的危险行为具有过错，且已经造成了实际损害，法律上推定各个行为人具有共同的过失。在侵权法中，这种过错原则上应为共同过失；若为共同故意，则表明行为人具有意思联络，因而构成共同侵权。共同过失使各危险行为密切联系，构成为一个整体，据此，在实际的损害发生以后，且不能证明谁是加害人时，可以推定各行为人对损害的发生具有共同的过错。   

    
   共同危险行为就其行为本身的归责来看，原则上大都应属于一般侵权行为，适用过错责任原则。根据“谁主张，谁举证”原则，过错的事实应由主张损害赔偿的受害人负举证责任，在共同危险行为中，受害人不可能就真正的加害人具有过错进行举证，因为一方面受害人根本不知道真正的加害人具体是谁，也常常难以知道损害是如何具体发生的。因此不可能就加害人就损坏的发生的过错进行举证。但这并不意味着受害人不负有任何对过错举证的责任。我认为，受害人举证证明谁是共同危险行为人，实际上已经完成了对过错的初步的举证责任。因为受害人证明谁是危险行为人，而实施危险行为本身就表明一定的过错，这就表明证明谁实施了危险行为，也就证明了谁具有过错。正是从这个意义上，我认为，共同危险行为仍然适用的是“谁主张，谁举证”的过错责任原则。   

     （二）构成要件   

  根据“解释”第四条规定，共同危险行为的构成要件为：    

     
  1．数人实施了共同危险行为。所谓数人实施危险行为包括如下几个方面的内容：首先，共同危险行为的实施者是多数人，如果危险行为人为一人，则属于一般侵权行为，应当按照一般的单独侵权处理。其次，危险行为人是确定的。在共同危险行为中，造成最终结果的行为人不能确定，但实施共同危险行为的行为人应当是确定的，否则不能使危险行为人承当连带责任。第三，数人的行为具有共同危险性。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。危险也必须是现实存在的，而不能仅仅是具有一种潜在的可能性或者或然性。该种危险性应当结合行为本身、周围环境等方面予以判断。尽管危险本身危及到他人的财产和人身，但这并不意味着危险行为都具有违法性。例如案例一中，数人在河岸边打水漂，并造成第三人的损害，但打水漂的行为本身并不具有违法性。需要指出的是，此处所说的“危险”，并非限于危险责任中所说的危险，所有的侵权行为形态都可以构成共同危险行为，其中包括过错推定责任和危险责任。   

    
  共同危险行为的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性，即“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”。[vii]也有观点反对之，认为：共同危险行为人之赔偿义务，是由于各人对于导致结果具有可能性，即他们均做出具体的危险状态，此即由于不能确知致害人所做的危险行为，而科以共同危险行为人责任的根据所在。所谓“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制，应该予以否定。[viii]德国权威民法观点认为共同危险行为下，各具体参与共同危险行为的人在时间和空间上形成相互关联的关系，[ix]否则不能构成共同危险行为。理由是，在一些情况下，不同时间和不同地点发生的单独侵权行为都可以构成参与共同危险行为，例如：第一个人实施了某种危险行为造成受害人人身处于危险之中，但其停止了继续实施，无意思联络的第二个人实施危险行为在原有的基础上最终造成了损害结果，此种情况是个因果关系的问题，实质上属于单独侵权。如果行为人实施的行为的时间和地点都不相同，只能视为分别致人损害，不能作为共同危险行为处理。我认为，共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，连带责任不应泛化，基于限制共同危险行为范围的必要，应当以行为时间、地点的同一性为必要。   

    2．数人的危险行为均有可能造成损害结果。在共同危险行为中，行为人已经实施了危险行为，并且损害后果已经发生，只是不能确定具体的行为人。但是，在共同危险行为中，数人所实施的危险行为都有可能引发实际的损害，“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果，而各人之行为均有可能，故又名之曰共同危险行为。”[x]所谓数人的行为都有可能引发损害，一方面，是指数人所实施的行为造成了损害后果只是一种可能性，各个危险行为人在实施危险行为时主观上都没有共同的指向，也并不是基于某种意思联络向受害人施加损害，损害发生的真正原因乃是数人中的一人或一部分人的行为，并不是数人基于共同的过错而实施共同的侵权行为。另一方面，如果某人所实施的行为并没有造成损害后果的可能性，则该人并不属于此处所说的共同危险行为人。所以，若数人中的一人证明其行为不构成危险，与损害结果无关，则应被免除责任。   

    3．损害结果已经发生，但不知何人造成损害。共同危险行为的重要特点表现在虽有共同危险行为人但不能确定具体加害人，如史尚宽先生认为，“共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也”。[xi]法律之所以使各行为人负责，乃是因为他们在实施危险行为中具有过错，且不能证明何人实际造成了损害。在共同危险行为中，多人分别独立地实施侵害他人法益的行为，但事实上，只有该多个独立的侵权行为中的一个真正引发了损害后果[xii]；但也不排除各个危险行为人都实际实施了加害行为。在共同危险行为中，每个单独行为都可能引发全部侵权损害后果；只不过是无法查明真正的侵权人[xiii]，也就是说，无法确定查明是哪个参与人的行为直接造成的损害后果，相反，如果能够查明单个参与侵权人的行为引起了最终损害后果，即二者之间存在因果联系，则其他参与共同侵权人将被免责[xiv]。在德国法中，参与侵权人和最终损害后果之间的关系被认为是一种“替代因果联系”[xv]。正是因为在共同危险行为中加害人不明，故归责的基础之一，是法律对共同过错和因果关系的推定，即推定数人的行为与损害结果之间具有因果关系，推定数人对损害的发生均有过错。   

    有观点认为，在不知何人为加害人时，可作为帮助的共同侵权处理。然而，帮助的共同侵权的成立，是以加害人明确为前提的，也就是说，只有在确知谁是加害人时，才能确定谁对谁提供帮助，不过，如果确切地知道实行人、帮助人时，则已不是共同危险行为而是共同侵权行为。   

    4．行为人没有法定的抗辩事由。共同危险行为人中，在共同危险行为发生后，在真正的行为人未确定以前，法律推定每个行为人都是致人损害的行为人，并应当使这些行为人负责。但是，如果这些行为人中的一部分人具有法定的免责事由，则也可以免除责任。按照“解释”规定，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这就是说，在共同危险行为中，因果关系不存在是免责的重要抗辩事由。   

    当某个参与共同侵权人无侵权能力时，是否可以免除责任？在德国，权威学者卡纳里斯等人认为，如果某个参与共同侵权人不存在过失或故意，参与共同侵权责任亦无适用余地[xvi]。如果无侵权能力人是真正的侵权人，除非德国民法典第829条所规定的公平责任有适用余地，否则受害人无法从无侵权能力人处获得赔偿，其只能自己承担此种损害。如果受害人能够依据德国民法典第829条获得赔偿，则其他参与共同侵权人仅承担该范围内的责任。我认为，如果共同危险行为人欠缺责任能力，该行为人可不承担责任，但依据我国民法通则的有关规定，其监护人仍然应当承担赔偿责任。   

三、共同危险行为的责任后果   
    
    对于共同危险行为，各国大都比照共同侵权行为对危险行为人科以连带责任。例如《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”其中所谓“不能查明数关系人中谁的行为造成损害时”，即指共同危险行为，“亦同”的含义就是指比照共同侵权行为而使其承担连带赔偿责任。德国民法的这一模式，为大陆法系国家相继采用，《日本民法典》第719条规定：“因数人共同为不法行为而对他人加以损害时，应各自连带负其赔偿责任。共同行为中，何人加其损害不能确知者，亦同。”我国台湾地区实行的民法典第185条也规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”这是因为共同危险行为在责任承担方式上与共同侵权行为相同。因此许多学者也称之为广义的共同侵权行为。   

    根据“解释”第四条规定，共同参与危险行为的人承担连带责任。其主要原因在于：   

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