这个案件现在看起来，也不是没有缺陷，但是这确实是第一件违反安全保障义务的侵权行为案件。从这以后，这种类型的侵权行为才受到重视和研究，直到现在制定了具体的规则。

　　下面分几个问题说明这种侵权行为。

　　1．违反安全保障义务侵权行为的类型

　　这种违反安全保障义务的侵权行为分为四种类型：第一种是设施设备未尽安全保障义务，这种侵权行为一般把它叫做硬件的违反安全保障义务；第二种是服务管理未尽安全保障义务，一般把它称为软件方面的违反安全保障义务；第三种是防范制止侵权行为未尽安全保障义务；第四种就是对儿童未尽安全保障义务，因为儿童没有判断能力，对儿童应该有一个更高的注意义务，违反了对儿童的这种特殊保护造成了损害，也是一种未尽安全保障义务的侵权行为。我把这四种类型简单介绍一下。

　　（1）设施设备未尽安全保障义务

　　第一种说的是设施、设备是硬件方面的侵权行为。我举一个事例来说明。在2002年的时候，在北京的北三环的路上新建了一座饭店，就是浙江省政府在那建立的浙江宾馆，这个宾馆下面有一个配楼，开了一个饭店，专门经营浙江杭州的本帮菜。在开业的前一天，饭店招待浙江的知名老乡，中央电视台的一个女主持人也应邀参见了宴请，参见宴请的人员就在大厅里面就餐。这个大厅非常大，有一张台子就放在消防通道紧急出口的边上，这个台子就紧挨着这个门，推开这个门的外边是消防通道。因为刚刚开业，这个消防通道的边上还没有装栏杆，这个门一推开，就直接顺到一楼去了。主持人就坐在这个台子上吃饭，刚刚开始吃饭，她的手机就响了。大家在一起吃饭，她不好意思冲着大家“喂！喂！”地说电话，就起身拿着手机往一边走，也可能是因为屋子里面嘈杂，她就推门出去，一边推门一边走着说话，接着是一声尖叫，人就没影了。这些人一听尖叫，就赶紧冲出去，一看人已经在下面躺在血泊中了。赶紧把她送到医院抢救，抢救了十多天人就去世了。这样是谁的责任？开始的时候，死者的近亲属不好意思去起诉这家饭店，就起诉消防局，说消防局没有检查合格怎么让他开业了呢？有一个行政不作为的侵权责任，就要求国家赔偿，后来法院驳回了这个诉讼请求。后来没有办法，就把这家饭店给起诉了，很快就判决了。她起诉要求赔偿的很多。但是法院判决赔偿35万元，这其实也很多了。这个就是设施、设备没有尽到安全保障义务。

　　对于这种侵权行为，在《物业管理条例》中，也做了规定，物业管理单位对于物业没有管理好造成损害，也应该承担责任，这个也是需要注意的。

　　（2）服务管理未尽安全保障义务

　　第二种就是服务管理未尽安全保障义务。服务管理是人的问题，人没有尽到安全保障义务，要承担责任。这种行为比较典型的，就象在饭店里面吃饭，饭店里面地滑，客人一下子摔倒了造成了伤害，这个是服务管理没有尽到安全保障义务。最典型的案件就是美国麦当劳的案件，一个老太太到麦当劳里面去吃饭，吃完饭以后到洗手间去补妆，结果地下很滑把老太太摔倒了，脑袋摔破了，法院判决要赔偿。这是服务管理方面存在的问题。

　　（3）防范制止侵权行为未尽安全保障义务

　　第三种就是防范制止侵权行为未尽安全保障义务。在最近这几年当中，又很多这样的典型案例。第一个遇到的这样的案件，是上海判决的一个案件，说一个客人住到宾馆里面，晚上进来一个小偷来偷东西，被他发现了，他就和小偷搏斗，结果被小偷杀害了。这个案件遇到的问题就是，宾馆是不是要承担死者人身损害赔偿责任？后来，把这个杀人犯给逮住了，也判了死刑。受害人家属提出来我们的亲人杀了难道就白杀了吗？你们宾馆要承担什么样的责任？经过很长时间的讨论之后，法院判决宾馆需要承担赔偿责任。宾馆所要承担的这种责任，就是我们所说的补充责任。

　　这种侵权行为还有一个比较典型的案例，现在正在北京中级法院审理。在圆明园边上有一家住户，这家人姓杨，他家有一个小孩子大概有六七岁的样子，身体不好，到医院看病以后，医生说需要晒太阳，每天最少要晒两个小时。他的家人就每天带着孩子到圆明园里一边散步一边晒太阳。一天，小孩子的母亲带着小孩在圆明园里面边晒太阳，走到大水法东南角的时候，有一个抢劫犯就把孩子的母亲劫持了，向她要钱，这个小孩的母亲就说，我没钱！两个人就进行搏斗，这个歹徒最后拿着刀就把小孩的母亲给杀害了。后来，这个歹徒给逮住了，也给判了死刑。现在这个赔偿谁来承担？小孩的父亲就向海淀法院起诉，要求圆明园承担赔偿责任。圆明园就说我没有责任，我们也不可能每一个游客进来以后，都跟着一个保安啊！后来，一审法院驳回了他的诉讼请求，现在这个案件又上诉到中级法院，正在审理当中。后来大家推测，因为现在最高法院司法解释的第6条作了这样的规定，这个案件应该有胜诉的可能性。

　　（4）对儿童未尽安全保障义务

　　第四种是对儿童未尽安全保障义务。对儿童未尽安全保障义务也是这样一种情况。儿童是祖国的未来，是民族的未来，因此法律对儿童要特别的加以关照和保护。因此对儿童的保护需要有特别的规则。

　　这方面也有一个典型的案例，前一段《检察日报》上有一篇文章，是军队的一个人写的，讲的是这样一件事情：军队在一个山区搞军事演习，把一个山坡给围起来了，附近是一个村庄。在军事演习的时候，部队的警戒是很严格的，看得很紧，所有的路口都有人看着，怕有人进去受到损害。等到演习结束以后，大军队都已经撤离了，只剩下一些小股部队在里面清理战场，看的也就不是那么严格。这个时候，村里面有一帮小孩，这些小孩早就跃跃欲试想进去了，现在一看人撤的差不多了，就溜进去了，溜进去就去捡那个炮弹壳、子弹壳，那都是铜，捡了以后好卖钱。这个时候就有一个小孩发现了一颗130的炮弹，大家一看，这是一个“大铜”啊！好几个小孩子就来争抢，抢来抢去一下子碰到引信，把炮弹给引爆了，炸死了两个，炸成重伤一个。军队的人写文章，说军队没有责任，为什么没有责任呢？第一，我们发了通告，禁止任何人进入现场；第二，我们哨兵也没有全部撤离，主要道口上我们还有哨兵在看着；第三，小孩自己进去是他父母管教不严，而且大人就告诉小孩捡了炮弹壳可以卖钱。他们就是在这种利益的驱使下才进去的，造成的损害应该由他们自己承担。所以说，我们军队没有责任，但可以出于道义和同情，给予适当的补偿。

　　我说，我的观点正好和这个观点相反，在这种情况下军队应当承担赔偿责任。为什么呢？美国侵权行为法有一个特别的规定，就是在安全保障义务当中有一种对儿童的安全保障义务。这就是，对儿童需要有一个特别的安全保护义务，怎么样确定有没有尽到特别的保护义务呢？如果你在土地上设置了一种利益，他们叫做土地利益，在这种土地利益上，如果对儿童具有诱惑力或者吸引力的话，土地利益的占有人就要承担特别的保护义务。为什么呢？因为儿童没有或者缺少识别能力，好奇心又强，有什么事情他要看到，要是有兴趣的话，他肯定要去参与。这个时候你不能按照一般人的判断来对他采取保护措施，而是要加以特别的保护措施，来对儿童进行保护。这样就要考虑，第一，对儿童的安全保护义务只要你的土地利益上有对儿童有特别吸引力的危险的话，你就要排除这种具有吸引力的危险。第二，如果排除不了这种危险，你就要设置障碍隔离，不要让小孩进去或者接触这种土地利益上的危险。第三，不能全部消除，也无法隔离，那就要尽量降低它的危险。如果这样三个方面你都没有做到，孩子进来了，造成了损害，你就要承担赔偿责任。

　　美国有一个很典型的案例也是这种情况。一个工厂有一个废旧的大坑，这个大坑里面陆陆续续积了很多的水，有一个小孩就到这个大坑边上，一看就像游泳池一样，挺好！就要下去游泳了，衣服一脱，一下子就跳进去了，结果就被大坑里面的钢筋给穿起来了。孩子的家长起诉要求赔偿，法官判断说，这个就是对儿童具有吸引力的土地利益，对儿童有特别的吸引力，你又没有尽到保护的意义，又没有设置安全保护措施，你也没有排除危险，造成损害了那你就要承担赔偿责任。

　　这种情况其实和军队的案件是完全一样的，军队你在这演习，你也有通告，还有一些哨兵在里面，但是你没有完全看住儿童。军队在一个山区里面搞演习，对哪个孩子不具有吸引力呀？太具有吸引力了！演习的时候就想去看呢！现在你人少了，我当然想溜进去了。这种情况应该说部队有过错，应当承担赔偿责任。

2．安全保障义务的来源

　　处理这种侵权行为案件，最主要的就是首先确定行为人是不是负有安全保障义务。因此，首先要确定安全保障义务的来源。这个安全保障义务是怎么来的？是什么样的形式？一般认为有这么三个方面：

　　第一个方面是法律规定。现在讲起来，法律规定大概有这么几种：一个就是我们现在说的《消法》，《消法》第7条规定，经营者对于消费者的人身、财产负有安全保障义务；第二个规定是《物业管理条例》，《物业管理条例》第36条规定，物业单位对于业主的人身、财产负有安全保障义务；第三个是下面将要讲到的，也就是学校对于未成年学生应该负有安全保障义务。这些都是法律所规定的安全保障义务。

　　第二个方面是来自于合同的主义务。如果合同义务当中规定，合同的一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务的，那么这个合同当事人应当承担安全保障义务。《物业管理条例》中也规定，订立物业服务合同的时候，一个必要条款就是约定物业单位对业主的人身财产安全承担保护义务。订立这样的合同，就是约定的主义务产生的安全保障义务。

　　第三个方面是来自于合同的附随义务。按照诚信原则，一方当事人应该对另一方当事人提供安全保障义务，这个也应该负有安全保障义务。

　　3．负有安全保障义务的主体范围

　　上面提到的三种义务，都是这样的安全保障义务。

　　那么从主体上来说，什么样的主体才承担这种安全保障义务呢？我们现在提到的这三种安全保障义务，主要讲的是经营者，也包括其他社会活动的组织者。当然也学校，这是在下面要说的问题。所以，在人身损害赔偿司法解释的第6条规定了“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织”。也就是说，第一种主体是经营活动的经营者，第二就是其他社会活动的组织者。比如说，我刚才讲的对儿童未尽安全保障义务造成损害的那个案例，那个里面讲的就是社会活动。

　　可以参考的是，在美国侵权行为法当中，与这种侵权行为相似的是土地利益占有人的责任，他们在将这种侵权案件的时候，一般不去讲进行什么样的活动的主体，而是讲土地利益的占有人这种主体，土地利益的占有人对进入到你土地里面的人负有安全保障义务。至于对进入土地里面的人，则分为四种人，这些可以提供我们确定这种侵权责任的时候作为参考。这四种人是什么人呢？第一就是“受邀请者”，比如我开一个饭店，到时候门一开别人就进来吃饭了，这个人就是受我邀请来的，不一定要受你特别邀请，只要经营者打开门，就是邀请了。第二种是没有经过你同意的“访问者”，他的区别是什么呢？是我没有邀请你来，是你自己进来的这种人，土地利益战友者对于访问者的安全注意义务要低于受邀请者。第三种在美国侵权行为法里面叫做“公共人”，这个公共人就是有权进入的，有一定身份的，比如说，邮差，邮差到你的家里面去，到你的单位里面去给你送邮件，这是有权进入的，他来了就是公共人。还有比如说政府的调查人员，一些收电费的，这样一些人是有权进入的，这种就叫做公共人，公共人的标准就视为访问人。第四种就是“未成年人”，对未成年人，土地利益占有者负有最高的安全保障义务。美国是分为这样四种人的身份不同，然后每一种人要承担不同的安全注意义务。它是从这个角度来说，对于这种土地利益占有人确定了安全保护义务，你没有尽到义务，那你就要承担责任了。

　　我们现在从主体上来说，就是进行经营活动的经营者和其他社会活动的组织者，不限于我们现在提到的住宿、餐饮、娱乐，一个“等”字应该把它们都概括进去。

　　4．如何确定行为人没有尽到安全保障义务

　　违反安全保障义务之后，确定要不要承担赔偿责任的标准是什么？就看你这个安全保障义务是不是尽到了，尽到了安全保障义务你就没有责任，没有尽到安全保障义务你就有责任。最后，就是要造成损害，这个损害可以是人身损害，也可以是财产损害。这种侵权行为其实判断的标准就是这样一个标准。

　　如何确定是否尽到了安全保障义务，是一个具体的问题，是很难确定一个划一的标准的问题。比方说，在确定防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中是不是尽到安全保障义务的时候，可以从安全保障义务的性质、侵权行为的性质和力度、安全保障义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范制止行为的状况等，确定其是否已经尽到该义务。

　　有两个典型的案例对照说，可能说明这个问题。

　　第一个案例是：2002年有一个比较有意思的案件，说有一个丈夫在家里面处于“弱势群体”的地位，老挨妻子的打，是个受气包，经常被太太打得鼻青脸肿，但是这个丈夫也是特别顽强，坚定不移地不离婚。有一天，太太又把丈夫打了一顿，原因还是因为他不愿意离婚，这一次打得比较重，打成伤害了，然后他就跑到医院去住院。在住院的过程当中，他的太太来看他，他自己还一阵感动，感觉到太太尽管打我，打伤了还不是来看我吗！这个太太来的时候拿着一个包，来到他的病床前。在这个丈夫正在感动的过程当中，他的妻子从包里面拿出一个瓶子，把被子一掀，就往她的丈夫脸上、身上撒东西，撒的是什么呀，是硫酸！一声喊叫，大夫赶来，马上实施治疗。这个丈夫伤好以后向法院起诉，但是没有舍得起诉自己的太太，而是起诉医院，说医院没有尽到安全保障义务，让我在住院期间受到了伤害，你不是有责任吗！（这个人还挺懂哪！）这个案件向法院起诉以后，在社会上引起了很大的反响，到底医院有没有责任？后来《北京青年报》法律圆桌组织我们专家来讨论，我们说，如果她的太太要来探望她的住院的丈夫，医院还要拒之门外，或者进行检查，甚至要进行安检，那医院不就成了飞机场了？如果一看瓶子里面装的是液体，是不是还要像飞机场一样得喝一口才放行呢？我们说这个案件中，医院没有违反安全保障义务，也就是，谁造成的损害你找谁去赔偿。像这种情况，负有安全保障义务的人已经尽到了安全保护义务，那么他就没有责任。

　　还有一个案件，2004年某日，彭女士的母亲由于患心肌梗塞住进某医院治疗，住在重症监护室，进行输液。晚上，一个小偷突然闯进监护室，公然将放在床边的8000元钱和一部手机偷走。面对作案的小偷，重病在身的彭母吓得说不出话来，经过紧急抢救无效而死亡。目前，该案已经由警方侦查，彭女士表示等待警方侦查结果和处理，如果无法抓住小偷，准备起诉该医院，因为医院不能保障住院病人的人身安全和财产安全，造成损害，应当承担侵权损害赔偿责任。我们说，怎样确定安全保障义务人尽到安全保障义务，应当从安全保障义务的类型、安全保障义务人的能力以及侵权行为的性质等方面综合判定。一般认为，负有较高的安全保障义务、安全保障义务人具有较高的防卫能力，对于性质不属于特别严重的侵权行为没有有效防范和制止，就是未尽安全保障义务。在第二个案件中，彭母身患重症，需要特护，住在重症监护室，医院应当尽到最高的安全保障义务。而医院对于小偷的防范、制止的防卫能力应当说是足够的，应当能够有效的防范和制止。但是，该医院对此没有尽到防范、制止的安全保障义务，构成侵权责任。

　　5．违反安全保障义务的侵权责任形式

　　违反安全保障义务的侵权行为中还有一个重要的问题，就是责任形式问题。这个里面就像刚才提到的，有的承担的是直接责任，有的承担的是补充责任。

　　在刚才讲的四种侵权行为责任形式中，第一、第二、第四种侵权行为是需要行为人自己来承担责任的，谁没有尽到安全保障义务，谁就要承担赔偿责任，这种情况把他叫做直接责任。第三种侵权行为就是防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务，这种违反安全保障义务的人要承担的是一个补充的责任。

　　什么叫补充责任呢？补充责任原则上是一个不真正连带责任，什么叫不真正连带责任？其实我们在实践当中都在操作。比如说，产品侵权，《民法通则》第122条规定的是产品侵权责任，其中规定，产品造成损害的后果，原告可以向销售商或者制造商要求赔偿，这是两个请求权，如果你已经行使了这两个请求权种的一个以后，那另外一个请求权就消灭了。这说明什么呢？产品侵权造成这样一个损害后果，在受害人身上产生了两个请求权，这两个请求权一个对着销售商、一个对着制造商，什么样的情况下他们承担侵权责任呢？只要这个产品有缺陷，那么就要承担侵权责任了。致于请求制造商赔偿还是请求销售商赔偿，是原告自己来选择的，原告选择销售商，销售商就应当承担责任，原告选择制造商，制造商就应当承担责任。这个不真正连带责任其实就是一个责任，如果制造商承担了责任以后，制造商如果就是产品缺陷的制造者，制造商承担责任以后，销售商就不用承担责任了。如果受害者请求销售商承担赔偿责任，销售商承担了赔偿责任以后，这个产品中的缺陷不是销售商造成的，而是制造商造成的，那么销售商可以向制造商请求赔偿，这样一个侵权责任形式，就是一个不真正连带责任。它最本质的一个特点是什么呢？就是原告有选择权，这两个请求权内容是一致的，选择哪个请求权行使，由原告自己来决定，一个请求权实现了以后，另一个请求权就消灭了。

　　补充责任和它相似，它的基础也是一个不真正连带责任。例如，安全保障义务人对受害人负有一个安全保障的义务，那么他就对侵权人就有一个防范制止侵权行为的义务，所以，我们把这种侵权行为叫做防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务。安全保障义务人对受害人有一个安全保障的义务，那么对侵权人也就同时有一个防范制止的义务，如果防范制止的义务没有尽到，使得侵权人对受害人实施了加害行为，受害人受到了损害。这个时候，也产生了两个赔偿请求权：一个是对侵权行为人，侵权行为人侵害我的权利了，我有权请求你赔偿；另一个是对负有安全保障义务的人，安全保障义务人对受害人也有一个没有尽到安全保障义务的问题，对没有尽到安全保障义务的人也产生一个赔偿请求权。这样，他就产生了两个赔偿请求权，如果都可以行使，需要受害人选择的时候，就变成了不真正连带责任。补充责任和不真正连带责任的区别就在于：这两个赔偿请求权有一个行使的顺序问题，现在司法解释规定，受害人要首先行使对侵权行为人的这个请求权，因为他是直接加害人。另外一个请求权怎么办呢？后来我就说，这是一个“备用”的权利，你在行使这个权利的时候，这个权利在备用状态。如果侵权行为人没有完全赔偿你的损害，或者是根本没有赔偿你的损害，或者是侵权行为人下落不明就找不到，这个时候就可以行使第二个赔偿请求权。这个时候。安全保障义务人对于受害人起到一个补充的赔偿责任。这个补充的范围是是呢？就是侵权行为人没有完成的那一部分赔偿责任，要由安全保障义务没有尽到的人来承担赔偿责任。安全保障义务人承担了补充责任以后，他可以向侵权行为人行使追偿的权利，因为毕竟不是安全保障义务人造成的损害，那么你在承担了补充责任以后，你还可以向真正的侵权行为人请求追偿。这里的补充责任这个概念有两层含义：第一，就总体的赔偿请求权而言，对违反安全保障义务人的请求权是为了催补充侵权行为人的请求权而存在的，是第二顺序的请求权；第二，就补充责任的范围而言，仅仅对侵权行为人不能承担的那一部分赔偿责任，起到补充的作用。这样理解补充责任，就比较准确了。

　　在人身损害赔偿司法解释的规定中，有三处提到了补充责任，这也是我们在司法实践当中需要特别注意的：第一个就是这个第6条规定，违反安全保障义务的侵权行为，这是补充责任。第二个就是第7条规定，未成年学生在学校受到了第三人的损害，如果学校没有尽到安全保障义务的话，学校应当承担补充责任。第三个就是第14条的规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人承担补充的补偿责任。关于补充责任的问题还需要我们很好的把握，它基本的规则就是我刚才说的这些情况。
（二）学生伤害事故责任问题

　　人身损害赔偿司法解释第7条规定的是学生伤害事故。

　　学生伤害事故这种案件，我们过去在司法实践中处理的很多，现在我们需要解决的，我觉得主要问题也就是这么几个问题。

　　1．如何对待《学生伤害事故处理办法》的效力

　　第一个问题是如何对待教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》的效力问题。这是一个行政规章，是一个级别很低、效力很低的一个法律规范。因此，有些法官对这样一个行政法规范不是太在意，说你这个规章对我没有什么约束力。但是，不管怎么着，它确实是一个有效的行政规章，这个规章当中规定的一些问题，只要是和我们人身损害赔偿司法解释没有冲突的，我觉得应该参照。

　　2．学校对未成年学生承担义务的性质

　　第二个问题就是学校对未成年学生承担的是一个什么样的义务。在这个司法解释和《学生伤害事故处理办法》当中，对于学生伤害事故的基础义务问题有一个根本性的变化，就是学校对未成年学生由过去我们通常所讲的监护义务变成了现在的教育、管理和保护的义务。

　　过去我们通常说，学校对未成年人承担的是一个监护义务，这个监护义务是怎么转移到了学校身上的呢？过去说，未成年人在家里面受父母监护，父母把孩子交到学校以后，父母没有办法行使监护权了，这个时候，监护义务自然的就转移到了学校，特别是幼儿园更是如此。后来很多搞教育学和教育法的学者提出了意见，认为学校对未成年学生承担的不是一个监护义务，学校不是学生的监护人，学校应该是一个保护人的地位。依据是什么呢？就是《教育法》的规定，学校对于学生负有教育、管理、保护的义务。他们认为，如果把学校对学生的义务确定为监护义务的话，对学校的要求就太高了，所以，他们坚持确定为保护义务。2002年的时候，我参加《学生伤害事故处理办法》的起草工作，开始时，我还是持“监护义务”这种想法，后来他们很多人就试图说服我，说我不应该坚持这种观点。后来我就转变了立场，这不是因为我现在教育系统工作了，就为教育系统讲话，而是他们说得确实有道理。他们主张，学校对学生承担的是一种教育、管理、保护的义务，这个义务有《教育法》作为依据。有一些法官认为，学校应当对未成年学生尽到监护义务，可是这种说法没有法律规定的依据。我考证了很长时间，第一，法律、法规都没有这种规定，第二，司法解释也没有这种规定，因此，可以说，学校对未成年学生承担的是一个监护义务，就是没有法律依据。最后查找出来，这种观点是在哪里说的呢？就是法院夜大教材《中国民法教程》，就是马原副院长主编的那本民法教程，那个教材说，为什么学校对未成年学生受到损害要承担赔偿责任，就是因为它是一个监护性质的义务，监护的义务没有履行造成的损害，那你要承担赔偿责任。这是这本教材第324页至325页说的内容：“由于这些单位（即幼儿园、学校、精神病医院）对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责，因此，可视情况决定这些单位适当地承担赔偿责任。” 相比较而言，人家保护义务说有《教育法》作为依据，监护义务

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