担保法笔记--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

一．总则

1．反担保：

a．  第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

b．  反担保适用担保法的规定。

c．  反担保人：可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

d．  反担保方式：

（一）可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

（二）留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。

2．担保物权的不可分性：

a．  债权一部分消灭，债权人仍就未清偿债权部分对担保物行使全部权利。

b．  担保物一部分灭失，残存部分仍担保全部债权。

c．  分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。

d．  担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人无权要求减少担保物；担保物价格下降，债务人也无提供补充担保的义务。（注意与担保物因债务人原因价值减少的不同）

3．无效的担保合同：（比较保证人资格）

a．  国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。

b．  公司企业的董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

c．  以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

d．  有下列情形之一的，对外担保合同无效：

（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。

（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。

（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。

（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。

（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

4．责任承担：

a．  一般规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

b．  主合同有效而担保合同无效：

（一）债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。

（二）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

c．  主合同无效而导致担保合同无效：

（一）担保人无过错的，担保人不承担民事责任。

（二）担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

d．  担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

5．其他规定：

a．  主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但担保合同另有约定的除外。《解释》T10

b．  同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。《解释》T123

c．  法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

d．  抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。

6．诉讼规定：

a．  债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

b．  担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

c．  当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，法院应当予以支持。

d．  管辖：

（一）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

（二）担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。

（三）主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

e．  在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。

7．担保法及司法解释的追溯力：

a．  担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释：

b．  担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件：

（一）在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

（二）担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。

二．保证

1．保证人的主体资格：

a．  自然人：具有完全民事行为能力和偿债能力自然人可以作保证人。

b．  法人：具有偿债能力企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效。

c．  公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效，如电影发行公司、出版社等。

d．  国家机关：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（P246T114）

e．  其他组织：可以作为保证人，包括：

（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业。

（二）依法登记领取营业执照的联营企业。

（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业。

（四）经民政部门核准登记的社会团体。

（五）  经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
　f．企业法人的分支机构：
（一）有授权：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权不明的，分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。

（二）无授权、超授权：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

g．  企业法人的职能部门：企业法人的职能部门不能作为保证人，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

注：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。

2．共同保证：

A．连带共同保证：（P247T117）

a．  保证合同中没有约定各自份额的应视为连带共同保证。

b．  连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，法院不予支持。

c．  连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

d．  连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

e．  连带保证中，债权人未申报债权的，各连带保证人应作为一个主体申报债权。

B．按份共同保证：按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

3．保证合同：

a．  一般规定：

（一）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

（二）保证合同为单务、无偿、要式、附从合同。无偿是指债权人对保证人，而不是债务人对保证人。

（三）主合同无效，保证合同无效。（P247T118）

b．  特殊订立方式：

（一）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。

（二）保证人在订有保证条款的主合同上签字或盖章的，保证合同成立。

（三）在没有保证条款的主合同上以保证人身份签字或盖章的，视为保证合同成立。

c．  最高担保额保证合同：

（一）保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

（二）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

4．保证方式：

A．一般保证：

a．  一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权。（P246T113）

b．  有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（P245T112）

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。重大困难包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

（二）法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

c．  一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

B．连带责任保证：

a．  连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

b．  当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

C．抗辩权：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
5．保证责任：

A．保证范围：

a．  保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。在借款合同中，利息和违约金只能选其一。

b．  约定的保证担保范围不得超出主债务的数额，否则超出部分无效。

c．  当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

B．其他规定：

a．  债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

b．  特殊保证合同的保证责任：

（一）保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

（二）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

（三）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

6．保证期间合同变更的效力：

a．  债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任（P246T115）。保证合同另有约定的，按照约定。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

b．  债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

c．  债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任（P245T111）。保证合同另有约定的，按照约定。以下为司法解释中的规定：

（一）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（二）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

（三）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担原来的保证责任。

（四）主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任，但新贷与旧贷系同一保证人保证的，不在此限。

7．自然债务：

a．  主债务因诉讼时效到期变成自然债务时，保证虽然不当然失效，但保证人可以主张债务人的时效完成的抗辩。

　　b．  保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，法院不予支持。
8．同一债权既有保证又有物的担保的：
a．  同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

b．  司法解释中的说法：

（一）同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

（二）同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

（三）债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

9．有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

a．  主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。

b．  主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

c．  主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

d．  保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应按约定。

e．  债权人许可债务人转让债务，未经保证人书面同意的。（部分）

f．债权债务人协议变更合同未经保证人书面同意的。（部分）

g．  一般保证情况下，在保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。

10．破产程序中的保证：

a．  保证期间，法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

b．  债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

c．  债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

11．保证人对债务人的追偿权：

a．  预先行使追偿权：法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。保证人虽然未履行保证义务，但主债务人已经破产，债权人将来必然要求保证人履行保证义务，所以保证人也可以参与破产程序（一般保证此时不享有先诉抗辩权）。但如果债权人已经参加破产程序的，保证人则不能再参与破产程序。

b．  事后行使追偿权：保证人履行了保证义务的，当然可以取得代位权向主债务人求偿。

c．  保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

d．  法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有追偿的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

e．  保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

12．诉讼参加人的规定：

A．共同被告情形：

a．  企业法人的分支机构为他人提供保证的，法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

b．  一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

c．  连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起

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