抵押权和次序权的绝对和相对抛弃的总结和例证(参考江平《民商法学大辞书》)--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

抵押权和次序权的绝对和相对抛弃的总结和例证(参考江平《民商法学大辞书》)

有人在http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=94797里提问，这里有法硕指南的原句

在讲抵押权的绝对和相对抛弃时，法硕指南上用语含混不清，容易使读者迷惑不解，我对原句进行了修改。改为：
绝对抛弃，是指抵押权人为同一债务人的所有债权人的利益而抛弃其抵押权，实际上是抵押权人与抵押人解除抵押合同。抵押权一经绝对抛弃，即归消灭，原抵押权人成为普通债权人。抵押权的相对抛弃，是指抵押权人仅为同一债务人的某一特定债权人的利益抛弃抵押权。（注：原句的其他实际上是指其他某一特定的债权人，而不是其他所有债权人。）

抵押权的抛弃指抵押权人将抵押权与被担保的债权相分离，放弃抵押权的优先权的一种处分。分为抵押权的绝对抛弃和抵押权的相对执弃。抵押权的绝对抛弃，是抵押权人向抵押权设定人作出完全放弃其抵押权的意思表示，使抵押权为其带来的担保利益归于消灭，抵押权人变为普通债权人，后次序的抵押权人上升到其次序。抵押权的绝对消灭，需经注销登记才能生效。抵押权的相对抛弃，是抵押权人(称“抛弃人”)为了同一债务人的其他债权人(称“受抛弃人”的利益，而抛弃其抵押权，丧失其优先权的地位。抵押权的相对抛弃，其他债权人因此所取得的优先受偿范围是相对的，按抛弃人债权额与受抛弃人债权额比例分配，如抛弃人甲债权额10万，无担保的受抛弃人乙债权额15万，抛弃人甲抛弃抵押权后，将其原可依抵押权取得的优先受偿金额10万，按甲和乙的债权额比例进行分配，甲得4万，乙得6万。受抛弃人既包括普通债权人也包括其他有担保的债权人，有担保的债权人先依自己的担保优先受偿后，再按其剩余的债权额与抛弃人的债权额比例分配抛弃人的应优先受偿的金额。例如：对抵押价值25万元的抵押财产，甲是第一次序抵押权人，有20万元债权，乙是第二次序抵押权人，有10万元债权，丙是普通债权人，有3万债权。若甲为乙抛弃第一次序抵押权，则乙先就自己的抵押权受偿5万，然后按甲的债权额20万与乙的剩余债权额5万的比例，对甲据其抵押权应得的20万进行分配，则甲得16万元，乙得4万元，即乙因甲相对抛弃其抵押权，多得4万元，合起来共得到受偿9万元。丙则无任何受偿，只仍对债务人保留债仅。

抵押权次序权的绝对抛弃，是指抵押权人为同一债务人的其他所有抵押权人的利益抛弃抵押权。抵押权次序权的相对抛弃，是指抵押权人仅为同一债务人的某一或某些抵押权人的利益抛弃抵押权。例：A是债务人，B、C、D、E、F都是A的债权人，其中B和E基于同一债务，B、C、D都对A的同一房屋拥有抵押权，但是B的抵押权在C之前成立，C的抵押权在D之前成立，这样一来，B第一优先受偿，C第二优先受偿，D第三优先受偿。假如B绝对抛弃抵押权的次序权，那么三者受偿的顺序就变成C>D>B。由于B只是绝对抛弃了次序权，而未抛弃抵押权，故B相对于A的其他普通债权人来说还是有优先受偿权（这就是抵押权的抛弃与次序权的抛弃的区别）。假如B为D相对抛弃抵押权的次序权，那么三者受偿的顺序就变成D=B>C。即在相对抛弃中，为谁抛弃，他的次序就上升而等于抛弃人的次序，其余人的次序不变。

附：抵押权次序权的介绍：
3．次序权的效力
次序权的最直接效力是次序在先受偿优先，后次序人只能就余额受偿。不过这里有一个行权期限先后的问题。如果顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权；如果顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。(解释78条)
抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权效力如何，向来有两种体例：
(1)次序升进主义，即当抵押权因实行以外的原因(如混同)消灭时，后次序的抵押权当然依次升进，取代先次序的位置。
(2)次序固定主义，即当抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，仍然按原先确定的顺序和比例受偿。
以上两种体例，各有优劣，我国担保法并未有明文规定，但这在司法实践中却是一个无法回避的问题。需要指出的是，在担保物权方面，最高院法官深受台湾学者影响，台湾民法通说即采次序升进主义，所以该体例在担保法解释中亦有所体现，如所有人抵押(容后介绍)。
4．次序权的转让和抛弃
(1)次序权作为一种财产权利，当然可以按照合同法的规定予以转让给后次序或同次序之抵押人，此时，受让人并非取代转让人的次序，而是二者仍然保持原来的清偿比例，受让人在自己的比例范围内，就转让人所能获得的分配金额中优先于转让人受偿。举一例子说明：法典、花月、西门分别为第一、二、三次序，比例为180、120、60，法典将第一优先顺序转让于西门，如拍卖抵押物获价款300，西门的比例为60，若按照其三号次序的地位，本一分也无法获得受偿，如今幸获得法典第一次序地位，因此西门可在60比例范围内最先获得受偿，而法典实际受偿就变为120，花月仍为120不变。
(2)次序权抛弃分为相对抛弃和绝对抛弃。相对抛弃，就是为特定后次序人的利益而抛弃自己的优先受偿利益，使得抛弃人与相对人处于同一受偿次序，而其他各抵押权人的利益归属和次序并无变动。再举前例，法典对西门抛弃第一次序地位，那么法典与西门同为第一次序受偿人，二者按比例受偿，分别获得135、45，而花月仍获得120不变。所谓绝对抛弃，就是一般的抛弃优先受偿地位，其身后抵押权人依次升进，而抛弃人则降为最后一位受偿。

如果本人总结有误，垦请各位指出。

大家请到新浪ishare下下载我修改的２００７年版指南。
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[ 本帖最后由 acer_peri 于 2006-12-22 17:25 编辑 ]