法条经典解读--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

一、担保法重点难点详解(总论部分)
担保的含义
民法上的担保有狭义和广义之分，狭义上的担保，是对合法债务的履行保证，广义上的担保，则可包括不具有法律意义的事项，如他人的行为。担保法上的担保，仅指狭义的担保（担保法第2条第1款）。
广义上的担保，实质上是附条件的法律行为，比如，A向B保证，C一定不为某种行为，否则A向B支付5000元保证金，此处，C是否为一定行为就是AB约定生效的条件；狭义的担保则不能完全这样理解，虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务，但该事实只是请求权发生的原因，而不是担保合同生效的条件，比如在抵押的场合，履行期限届满前，抵押权的追击效力、保全效力等等均已产生。
2、担保的分类（狭义角度）
（1）一般担保与特别担保
债的一般担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。
债的特别担保，是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。
（2）典型担保与非典型担保
这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。
典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是，另外《海商法》的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权，尽管适用范围仅仅限于特定债务，也属于典型担保。
非典型担保也可分为两种情形：一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式，比如让与担保（即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务，在其履行债务后可以取回财产，若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿）、所有权保留（分期付款）、押金等。另外一种是担保不是其主要功能的担保方式，比如违约金的主要功能是民事责任，但又兼有担保的功能；抵销的主要功能是债的履行方式，但其又有事实上优先受偿的效果；并存的债务承担，本来属于债务转移的一种方式，但由于新旧债务人并存承担连带责任，因此也有一定担保功能。
（3）约定担保与法定担保
这是根据担保发生的依据进行区分，前者是完全出于当事人的约定，如保证、抵押，后者则是由法律直接规定，如留置、优先权。
（4）人保、物保、金钱保
这是根据担保的标的进行的区分。
人保实际是信用担保，保证、并存的债务承担即是；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。
3、反担保
反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保（担保法第4条）。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。所区别的是：（1）反担保中的债权人为原担保人。（2）反担保是以原担保有效存在为前提的。（3）反担保仅仅限于约定担保。（4）反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，这一点与最高额保证、最高额抵押同。
《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：（1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。（2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第2条第2款）
4、担保合同的当事人
约定担保是以合同方式成立的，担保合同是主合同的从合同，具有附随性，但其本身又具有相对独立性，其当事人双方是担保权人和担保提供人，在担保人为第三人的场合，第三人与债务人的关系并不是担保关系，而是担保合同的基础关系。其基础关系可以是无因管理，也可以是委托合同，也可以是赠与，基础关系的效力与担保关系没有必然联系。例如，第三人C受债务人B的欺诈，与债权人A签定了担保合同，根据合同相对性，C不能以受B的欺诈而主张撤销担保合同（除非A明知这个情况或者与B通谋）、与，因为对于A、C来说，C的意思表示是真实的，其受欺诈的事实只是该意思表示的动机（较远的原因），动机错误一般不影响意思表示的效力。
5、担保设立无效的法律后果
《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”按照法律行为的主从关系原理，主行为无效的，从行为也就没有了存在的意义，所以当主债权不能有效存在时，作为从合同的担保合同当然也就无效。但是，担保合同无效，不意味着当事人之间不能产生任何权利义务关系，这时应先看当事人之间有没有约定，没有约定的，则按照合同无效的规则处理，此时这种责任在性质上属于缔约过失责任。《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”不过《担保法解释》第7、8、9条对这个问题作了进一步的细化规定，这些规定与一般的缔约过失责任还是有所不同，下面详细分析。
（1）第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之。”依此规定，首先要确定债权人有无过错，分两种情况讨论：如果债权人无过错，则由担保人和债务人承担连带赔偿责任，而不管担保人和债务人是否有过错。从缔约过失责任的特征来看，只有有过错的一方才承担相应责任，而按照解释的规定，只要债权人无过错，担保人和债务人就要承担无过错责任。这样的规定显然是要侧重保护债权人的利益，从担保人角度来说，让其在这种情况下承担无过错责任，不违背其签定担保合同时推定的意思。不过，在“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”（解释第9条第1款），而且即使担保人本身也是有过错的，仍然可以向债务人追偿。这是因为担保人的赔偿责任范围不会超过其在担保合同中约定的担保范围，该债务完全是债务人应清偿的债务。如果债权人有过错，应承担相应的责任，如果担保人没有过错，则不承担任何责任，即使担保人有过错，其承担责任的范围也不应超过债务人不能清偿的1/2.
（2）第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依此规定，担保人只有在有过错的情况下才承担责任，但其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/3.这是因为担保人不是主合同的当事人，本不应对主合同债权人的信赖利益损失负责，因此只有担保人明知或应知主合同效力有瑕疵仍然提供担保，而提供的担保是主合同成立的基础时，担保人才承担主合同无效的过错责任，但是，主合同无效的主要原因不是担保人提供担保，因此对其责任限制在一定范围内。另外，适用本条的前提是，担保合同的无效是因为主合同本身的效力引起的，如果是因为其他原因比如担保人与债务人通谋而致使主合同无效，担保人不能享有限制责任的利益。注意：上述赔偿责任，以信赖利益为限，不包括预期利益。
6、担保法关于“不能清偿”的含义
担保法及其解释不止在一处使用了“不能清偿”或类似用语（如“不能履行”），如先诉抗辩权中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，又如解释第7、8条中“其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/2、1/3”等。问题在于，“不能清偿”是一个相当有歧义的用语，从理论上说，种类债务没有不能履行的，因此在金钱债务的场合，今天不能履行不代表明天不能履行，如果这样的话先诉抗辩权就会成为永不消灭的权利，担保人也绝不会因为过错而需要承担责任了。因此有必要进一步明确“不能清偿”的含义。
按照学者的解释，所谓“不能清偿”，是指就债务人的财产依法强制执行而无效果，包括执行后不能或不足以清偿全部债务，如拍卖债务人的财产无人应买、或拍卖所得只能清偿部分债务、或债务人虽有财产但在执行期限届满以前无法查找其财产所在等等。对此，《担保法解释》131条已经明确规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
7、主合同解除时的担保责任
在主合同被解除的场合，按照合同解除效力的“直接效果说”，合同因解除而溯及的消灭，作为从合同，担保合同所依附的基础已经丧失，皮之不存，毛将焉附？既然债权人选择了解除合同，表明其已经放弃了担保权的行使，于是可得出主合同解除不得再行使担保权的结论。类似的情况还包括违约金与合同解除的场合。
遗憾的是以上推论实属大谬！担保合同虽然在效力上从属于主合同，其发生、转移、变更、终止均应与主合同命运同。但主合同解除的目的实现与从合同的担保功能并不矛盾，如果强行将二者割裂，债权人必将陷入不利局面。试举一例予以说明：A与B签定一长期购销合同，由A向B供货，到货发款，C提供抵押担保，后B拖欠多期货款，A欲行使担保物权以实现债权，假设优先受偿须以丧失合同解除权为代价，则A实现债权后仍然负有继续供货之义务，而面对B之根本违约，A已没有任何担保财产可供实现了。
由此可见，担保合同不能因为主合同的权利义务终止而化为乌有，这时应该拟制合同关系在从合同可以依附的范围内继续存在。《合同法》98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，从合同仍得依附清算条款而继续存在。（类似的，违约金条款的存在也应做同样解释）
《担保法解释》第10条明确规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。当然，担保合同另有约定的除外。
8、担保权的行使期限
担保可分为人保和物保。对于人保来说，担保法已经明文规定了保证期间，债权人须在保证期间向保证人要求承担保证责任，符合上述要求的保证请求权得以在诉讼时效内继续存在（保证期间与诉讼时效的关系将在保证部分阐述）。对于物保来说，由于该担保权属于物权，按照传统民法理论，物权一般不适用于诉讼时效（客体为请求权）和除斥期间（客体为形成权）。但担保物权却是一个例外，台湾民法的规定抵押权适用除斥期间的规定，权利续存期限是5年。我国担保法没有规定，不过担保法解释12条却做出了规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这说明，担保物权的除斥期间是2年。
9、人保与物保的并存
有的著作将人保与物保的并存称为竞合，这是不准确的。在法律上，竞合是表征排他性、或相互冲突的概念范畴。而人保与物保的并存是指同一债务上有不同种类的担保方式同时存在，即“一债数保”。按照担保法28条的规定，可以分两种情况处理：一是同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；一是债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这是因为人保仅有债权的效力，而物保则有物权效力，这是一种基于物权优先的思想所作出的规定。我认为这样的规定是有缺陷的，因为物权优先是指效力上的优先，绝不意味着权利行使的优先，按照权利即自由的理解，优先行使哪一种权利应该由权利人去选择。担保法解释38条作出了修正：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。但是，同一债权上人保与债务人自身提供的物保竞合的，仍然必须优先行使担保物权，这是从效益角度考虑的，优先实现债务人提供的担保，可以减少求偿的环节，况且这本来就应由债务人来最终承担全部债务。当事人之间可以对各种担保方式的担保范围作出约定，没有约定的，按照以上方法承担担保责任的担保人（债务人提供的除外）可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿。（注意：此追偿权的性质为债权请求权）物保合同无效、被撤销、或担保物灭失且没有代位物的，人保责任不得免除。如果主债权人在主合同期限届满后怠于行使担保物权而导致担保物的价值减少、灭失的，视为债权人放弃物保，保证人可以在放弃权利范围内部分或全部免除责任。
10、物保的竞合
所谓物保的竞合，是指同一财产之上同时存在数个不同担保物权的现象，也叫做担保物权的冲突，它不同于相容性的“一债数保”。物保的竞合可以分为各种不同的担保物权竞合，比如所有权保留与抵押权的竞合、让与担保与质押权的竞合，这里仅仅讨论典型性担保的竞合问题。
（1）抵押权与质权的竞合
因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，当抵押人再将抵押物用于质押，或质押人又与他人另行签定动产抵押合同时，二者便成立竞合。于此场合，有学者主张按罗马法所谓“同等情况下占有人优先”的原则确定质押优先，也有人主张区分二者设立的先后顺序确定其效力强弱。笔者认为，从公示的公信力的强弱角度，登记显然要优于交付，否则国家的登记制度丧失了应有的权威性，不动产登记制度便名存实亡。因此，《担保法解释》79条第1款规定：同一财产法定登记的抵押权与质押并存时，抵押权人优先受偿。
（2）留置权与抵押权的竞合
一般认为，法定担保物权系基于特殊价值取向，应优先于意定担保，且留置权担保的债权与留置物有直接关联，留置权债权的发生，使抵押物增加新的价值（比如因修理电视机而产生的留置），这往往有利于抵押权人的利益，因此当留置与抵押发生竞合，留置应优先。（担保法解释79条第2款）
（3）留置权与质押权的竞合
从理论上说，这两种都以占有为成立条件，似不能发生竞合。然二者之续存，则非以占有为必要（后有详细论述）。例如，当质押权人之质物被他人非法侵夺时，其质权并不消灭，可行使物上回复请求权，如果此时质物又被他人合法留置，两者权利可发生竞合。这时的权利竞合，是以留置善意取得为前提的，如果留置人明知标的物上附有他人质权，则不能合法留置该物。善意取得的效力为可取得无负担之物权，因此成立在后留置应优先于成立在前的质权。反之，留置成立在前，质押成立在后，道理亦同。
（4）抵押权与优先权的竞合
担保法及其解释均没有这方面的规定。在国外优先权一般辅以登记制度，以公示方式明确其物权效力，得以优先于抵押权。但我国尚未建立这样的制度。不过按照特别法的规定，船舶优先权、民用航空器优先权应优先于抵押实现。但对于合同法规定的建筑工程款优先权，则没有明确规定，通说认为，基于工程款这种有特殊保障意义的债权，应优先于普通债权实现，因此这种法定优先权一般应优先于抵押实现。
（5）留置权与优先权的竞合
虽然二者均为法定的担保权，但基于类似的理由，优先权应优先于留置实现。
二、担保法重点难点详解(保证部分)
一、保证合同的概念分析
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人来承担保证债务的协议。
1、保证合同是单务合同（或称片务合同）、无偿合同，由于保证合同的当事人是保证人和债权人，保证人单方承担保证债务，而债权人无需支付对价便可请求获得债权实现的利益，因而具有单务性，无偿性，有的著作把保证合同错误的认为可以是有偿合同，原因在于把保证的基础关系与保证合同相提并论（参见总论部分第4目），前者可以是一个有偿的法律行为（如委托），但基础关系与保证关系不属于相同的因果链条。
2、保证合同为诺成合同，因保证人与债权人协商一致而成立，不以交付标的物为要件。
3、保证合同为要式合同。《担保法》13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同》。”所以，以口头订立的保证合同，除非保证人已实际履行，保证合同不得成立。但主合同中虽然没有保证条款，只要保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同也可以成立。（解释22条第2款）
二、保证合同的法律性质
1、保证合同具有附从性
保证合同是依附于主债权合同而存在的，随主合同消灭而消灭，其附从性具体表现在：
首先，在成立上保证以主合同的成立为前提。
其次，受目的所限，保证债务的强度和范围不得强于或大于主合同债务，如有超过应缩减至主合同债务的程度。如，约定保证债务的利息高于主合同债务的利息的，应缩减至主合同债务的利息；约定主合同债务人仅就其重大过失负责的，保证人也就只就其重大过失负责；约定免除债务人部分债务的，保证人的债务也相应降低；约定主债务为附条件的，只成立附条件的保证。
再次，移转上的附从性，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（担保法解释28条）
最后，变更消灭之附从性。（1）所谓变更，非指主债务范围之变更，而是主债务性质之变更。前者即如主合同数量、价款、币种、利率等内容变更，保证债务原则上不随之变更，除非是如减轻主债务人的责任，否则需经保证人书面同意方继续承担保证责任（担保法解释30条第1款）；后者指主债务体态之变更，如主债务变为损害赔偿债务时，保证债务也变为损害赔偿债务之保证，例如花月梧向戏院保证名角西门吹吹于某日前往献艺，而后西门毁约，花月技穷而无代西门履行之能力，故此时主债务转化为损害赔偿之金钱债务，花月之保证债务亦随之变更。对此担保法解释13条予以了肯定。（2）主债务消灭时，保证债务也随之消灭（主合同解除除外，参见总论部分第7目）。
2、保证合同具有相对独立性
保证债务虽附从于主债务，但并非主债务之一部分，而是一个独立的债务，因此在附从范围内其强度和范围可以不同于主债务。例如，可以就无条件之主债务成立附条件之保证；关于保证合同发生的抗辩权（先诉抗辩权），保证人可以单独行使；保证人死亡，继承人原则上需继承该保证债务等。
另需要指出，在国家贸易中运用的“不可撤消保函”、“见索即付的保函”等，则纯粹为独立于主债务的保证合同，不因主合同无效、被撤消受到影响，称为“独立保证”。但在我国司法实践，是严格区分国内和国家两种情况的，对于国内企业、银行之间约定的独立保证，均采取否定态度。
3、保证合同具有补充性
保证债务之履行，需有两个前提要件：1、主债务之不履行，一般保证中尚需强制执行主债务人财产而无效果；2、债权人提出请求。因此，保证类似于附停止条件之债务（并非相当于），这是由其担保功能决定的。
三、保证能力
保证能力是一种特殊的权利能力，保证人除需具有民事主体资格这种一般的权利能力外，尚需特殊的条件方可为保证行为，并非任何民事主体都可以充当保证人。值得注意的是，有的著作把保证能力理解为一种行为能力，这是不恰当的，因为如果此为行为能力的话，则无保证能力的民事主体（如国家机关）完全可以通过代理制度来进行自己的保证行为。现依据担保法及相关规定，分析如下：
1、国家机关为公务而设立，因此原则上无保证能力，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）值得注意的是，由计划经济体制残留下来的某些国家机关既是管理部门，又是经营者，有一定的营业收入，如号称计划经济最后堡垒的铁道部门、邮政部门，是否可以担任保证人呢？从字面理解当然不行，但从实务角度看此类机关充当保证人的情况不少，不宜一律认定无效，至少应允许其以国家拨款以外的财产进行保证行为（应对法条作目的性扩充解释）。
2、学校学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（担保法第9条）。公益乃不特定之多数人的利益，法律为防止减损公益财产故限制其权利能力。但对于一些已经独立核算、从事经营活动的事业单位、社会团体，可以作为保证人（担保法解释16条）。
3、公司是否可以作为保证人，理解上有分歧，一些国家和地区的法律均对公司的保证能力进行限制，如台湾公司法规定除专门经营保证业务的公司外，不得为任何保证人。有人认为，我国公司法60条规定的董事经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人提供担保，因此公司也不具备保证能力。但实际上，我国立法并没有禁止公司的保证能力，而只是禁止董事或经理绕过董事会任意处分公司财产。因此，公司可以作为保证人。
4、公司的分支机构与职能部门。担保法第10条明文规定，企业法人的分支机构、职能部门不得对外保证，分支机构只有在法人书面授权的情况下才能进行保证，这是因为它们均不具有独立的民事主体资格。而担保法解释17条进一步规定，法人有授权但授权不明的，视为无限授权，保证有效，由分支机构的财产承担保证责任，不足部分由法人承担。解释18条又规定，职能部门在任何情况下以自己名义签定的保证合同统归无效。
5、保证人的代偿能力。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。据此，有学者认为代偿能力是对保证人行为能力的限制，无代偿能力者为保证人的，该保证无效。先不说这种理解到底有没有弄清“可以”与“应当”的区别，就好比“女人可以进女厕所”就推论出“进女厕所的必然是女人”一样荒谬；单从法理上分析这种观点也是站不住脚的：其一，清偿能力不属于民事行为能力的范畴，任何一个文明国家都不会因为穷人没有钱而限制其行为能力，其二，清偿能力本身具有不确定性，而作为法定资格的“能力”必须是稳定的，就好比我们不能把一时性丧失神智的人视为无行为能力人。对此，解释14条明确规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
四、保证合同的范围和种类
1、保证合同的范围
保证合同的范围依当事人的约定，没有约定则按《担保法》21条处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
2、被保证的主债权种类
（1）主债权的种类既可以是种类之债也可以是特定之债，可以是专属性的债务也可以是非专属性的债务，如果被保证的债务是非金钱债务，可以由保证人代替履行，如果不能代替履行，则由保证人承担赔偿责任。（解释第13条）
（2）自然债务也可以作为保证的对象，解释35条规定，保证人对保证人对已经超过诉讼时效期间的债务提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。也就是说，无论保证人是否得知该债务为自然之债，只要承诺保证，就必须承担保证责任（这也体现了保证合同的独立性）。不过，如果是在保证成立后主债务因时效完成而变为自然债务的，保证人也可以主张债务人对债权人不予履行的抗辩，需要注意的是，保证人一旦就此类债务自愿承担了保证责任，就不得再反悔。（解释35条）
（3）对于未来的债权，也可以进行担保，《担保法》14条规定，当事人可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。这就是所谓的“最高额保证”。一般来说，最高额保证只担保一定期限内所发生的债务（解释23条），如果当事人疏忽而没有约定该期限，就会出现不定期的最高额保证，为了避免保证人承担无休止的债务保证责任，法律必须拟制一个确定的决算期限，如果当事人有约定，应当以约定期限的终点为决算期，如果没有约定，则以保证人的通知到达债权人之日为决算期（担保法27条）。但应当注意，保证人所担保债务的具体数额并非指确定期间发生的全部债权总额，而是指决算期时的债权余额。（解释23条）
五、保证的方式
1、一般保证
所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证（担保法17条第1款）。一般保证人享有先诉抗辩权，又称为检索抗辩权，即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（17条第2款）。
2、连带保证
所谓连带保证，是指当事人在保证合同中约定由保证人和债务人承担连带责任的保证。连带保证与一般保证最大的区别是保证人是否享有先诉抗辩权，这表明，保证人在一般保证中的地位比较优越，承担责任的风险较低，而连带保证的保证人则风险较大，只要债务人不履行债务，保证人就得满足债权人提出的履行请求。如此重大事项，关乎保证人切身利益，因此保证方式应在保证合同中明确约定。但就担保的功能而言，系为实现债权人之债权计，故法律略有袒护债权人之倾向，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”（担保法第19条）
3、共同保证
一般保证与连带保证为担保法明文区分之担保方式，但理论上还可区分单独保证与共同保证。所谓共同保证，是指数个保证人担保同一债权的保证。其中，“共同”仅指数量上的复数，各个保证合同是同时成立、彼此间有无意思联络，均在所不问。例如，债务人A先后找B、C为其债务为保证，B、C之间即使未曾谋面甚至不知相互之存在，就A之债务仍得成立共同保证。关于共同保证的效力，《担保法》12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”担保法解释19条第1款进一步规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”这说明了我国采取了这样的处理原则：（1）首先看保证人与债权人之间有没有对保证份额进行明确约定；（2）没有约定的认定为连带共同保证，各个保证人都负有担保全部债权实现的义务；（3）共同保证人不得以内部约定对抗债权人（解释19条第2款）。但需要指出的是，不能将所谓的“连带（共同）保证”的担保方式与“连带责任保证”的担保方式混淆。前者仅仅为“保证人的连带”即为保证人之间的连带责任，而后者指保证人与债务人之间的连带责任。从体系解释的角度，一般保证与连带保证的担保方式规定在了《担保法》第二章第二节（担保合同与担保方式）中，而共同保证则规定在了第二章第一节（保证人）中，共同保证严格来讲并非保证的法定方式，因此共同保证人是否需要与主债务人承担连带责任，还要具体考察该保证方式是属于一般保证还是连带保证。
六、保证合同的无效
保证合同效力原则上应适用《合同法》的一般规定，这里只介绍担保法规定的情况。按照民事法律行为的一般原理，法律行为的无效可分为绝对无效和相对无效，本文也遵循这一原则，分开予以讨论：
1、绝对无效，即保证自始、绝对的不发生效力：
（1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部门提供保证的提供保证的，保证合同无效。（解释17、18条）
（2）国家机关未经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证无效。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效；但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。（解释16条）
（4）董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（解释第4条）
（5）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（解释第5条）
（6）以下情形下对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。（解释第6条）
（7）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效（担保法30条第一项）。注意，这条规定与合同法关于合同无效的一般规则有所不同，按照合同法的规定，合同双方当事人恶意串通损害他人利益的合同无效，但保证合同当事人为保证人和债权人，债务人只是主合同的当事人，因此对于保证人来说，债务人与债权人串通骗保仅仅构成了欺诈，按照合同法应该是可撤销的合同，但担保法显然是考虑到保证合同单务性、无偿性的特点，试图矫正保证人与债权人之间的利益倾斜，但却未考虑到保证合同基础关系可能的有偿性，以及没有充分尊重当事人的意思自治，难谓完全合理。不过依据特别法优于一般法的原则，担保法应当优先适用。
（8）主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证无效（担保法30条第二项）。原理同上。
（9）主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证无效。（解释第40条）注意，适用本条的前提是“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”，如果债权人并不知道该事实，债务人的欺诈只能作为保证人签定合同的动机，不影响保证的效力。（参见总论部分第4目）
2、相对无效，即承认保证的续存效力，但将撤销权赋予一方当事人。担保法及其解释对可撤销的保证合同只规定了一种情形，即解释41条规定的：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。这意味着债权人在这种情况下既可以撤销主合同，也可以撤销保证合同，这充分体现了解释对于意思自治采取了的灵活处理方式。因合同撤销给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
七、保证抗辩权
保证合同单务性、无偿性的特点，决定了保证人对于债权人只能享有消极的防御权利——抗辩权，此权利于保证人意义甚巨，故有必要给予重视。
1、保证人可以主张债务人享有的抗辩权（担保法20条第1款）。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利（20条第2款）。抗辩权包括延期性抗辩和灭却性抗辩，前者例如，主债务人对债权人之同时履行抗辩权、不安抗辩权等，后者如主合同不成立或无效、主债务时效届满等。
2、保证人可主张债务人享有的类似抗辩的权利。这主要包括合同撤销权、抵销权等。严格来说，这些权利并非抗辩权范畴，而属于形成权性质，但此类形成权在客观上有阻却债权人请求权的效力，因此也属于广义上的抗辩权。故对于担保法20条规定的抗辩权应作广义理解。但应注意，保证人不得直接行使债务人的撤销权、抵销权，仅得发生拒绝清偿的效力。
3、保证人享有一般债务人应有的抗辩权。此权利为合同应有之效力，如保证期限未至之抗辩、保证合同不成立或无效之抗辩、保证合同诉讼时效届满之抗辩等。
4、保证人专属的抗辩权。
（1）先诉抗辩权（检索抗辩权），仅为一般保证人所享有，是指一般保证人在债权人就债务人财产强制执行无效果前，得拒绝其履行请求。这里所谓的执行无效果，指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态（参见解释131条、总论部分第6目）。先诉抗辩权属于延期性抗辩权，不能永久否定债权人之保证请求权。这里需要辨明的一个问题是：如果债权人同时起诉一般保证人和债务人，法院是否可以判决保证人承担保证责任？显然，法院不应剥夺一般保证人的先诉抗辩权，对此解释做了灵活处理：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以（而非应当）将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（解释125条）。另外，依《担保法》17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人丧失先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（2）催告抗辩权，是指债权人请求保证人履行债务时，债权人须先向债务人请求履行，否则保证人得拒绝履行保证债务。对此，担保法没有明文规定，不过最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6条有所体现，依此规定，催告抗辩权仅适用于代为履行的保证责任，在这种情况下，债权人请求保证人代为履行时，应先请求（书面或口头）主债务人履行。
八、保证求偿权与保证代位权
1、保证求尝权
《担保法》31条明确规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。而在共同保证的场合，承担了保证责任的保证人享有双重求尝权，其既可以向债务人追偿，也可以要求其他保证人清偿其应当承担的份额。问题在于，担保法并没有对求尝权的性质、行使要件和追偿范围做更具体的规定，因此给予进一步的分析。求尝权行使要件包括：（1）保证人已经向债权人作出清偿；（2）保证人的清偿使主债务得以消灭，如果保证人的履行有瑕疵，主债务不消灭或不完全消灭，则保证人不能或只能部分追偿；（3）须保证人的清偿没有过错，如果保证人清偿时没有尽到应有的注意义务使主债务人的利益受到不应有的损失，则保证人在其过错范围内丧失求尝权。例如，盘旋鸟向借款5000w币，法典人生为鸟之连带保证人，期至，盘旋鸟未还款，法典人生遂主动向承担清偿责任，但并未及时通知盘旋鸟，几日后，盘旋鸟怀着愧疚之心向帐户汇偿所欠借款及利息，此时，由于法典之清偿过错致使盘旋鸟善意地重复清偿，法典之求尝权丧失，只能向要求返还不当得利。
求尝权的效力范围，应视基础关系之性质而定。（1）如果保证人基于赠与的意思而为保证，不发生求尝权问题；（2）如果因接受委托而保证者，视其有无具体约定，若约定为有偿委托，可请求报酬，若为无偿委托，保证人求偿的范围应包括：本金、利息、清偿所支出的必要费用等。（3）如果保证人并没有接受委托而自愿保证，赔偿范围可以按照无因管理规则处理，即因管理而支出的必要费用，但以债务人的受益范围为限。对此，解释43条予以了肯定：保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。求尝权在特殊情况下可以预先行使，依《担保法》32条，保证人事前行使求尝权的法定事由是“民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的”，在连带共同保证的场合，各保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（解释46条）
2、保证代位权有求偿权之保证人，可以取代债权人的地位，行使其债权，称之为保证代位权。其成立条件是：保证人承担了保证责任和保证人依法获得求尝权。代位权的效力以求尝权的范围为限，且债务人对于债权人的抗辩同样可以对抗保证人。
九、保证期间与保证债务的诉讼时效
1、保证期间及其性质当事人可以约定保证期间；没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在最高额保证场合，如果没有约定未来债务的清偿期限，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月（解释37条）；如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，推定为没有约定（解释32条第1款）；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年（第2款）；
对于保证期间的起算时间，一般规定为主债务履行期限届满之日，但如果主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算（解释33条）。
债权人超过保证期间不请求保证人履行债务的，保证人可以免责。
保证期间不属于诉讼时效，因为保证期间可以约定（诉讼时效为法定期间），而且不得中止、中断、延长（解释31条）。保证期间也不属于除斥期间，因为除斥同样为法定期间，不得由当事人约定，且除斥期间的客体是形成权，而保证期间消灭的债权。所以，保证期间是一种独立的权利续存期间，有学者称之为“失权期间”。
2、保证债务的诉讼时效
如前所言，保证期间是一个“失权期间”，但只要债权人在保证期间内及时对担保权进行保全，则担保权便可免于丧失之命运，但这并不意味着担保权一定可以实现，因为保证合同之担保权为债权请求权，自应适用于消灭时效之规定，债权人如欲行使保证请求权，需要在诉讼时效内向保证人请求履行。保证期间与诉讼时效的关系是：如果债权人在保证期间及时保全了保证请求权，保证期间便功成身退，让位于诉讼时效，诉讼时效由此起算。
按照担保法解释对此做了详细的规定，分两种情形：（1）一般保证，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（解释34条第1款）。这里，债权人提起诉讼或申请仲裁就是保全保证请求权的行为，同时，为确保一般保证人的先诉抗辩权，诉讼时效自判决或仲裁裁决生效之日起计算。不过这个规定有一点小小瑕疵，就是判决生效还有一个执行的过程，如果执行有效果，保证人还应享有先诉抗辩权，诉讼时效似乎不应立刻起算。（2）连带保证，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（第2款）。在这里，债权人请求保证人履行债务就是保全行为，诉讼时效同时起算。
3、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系
按照主从关系原理，如果主债务的诉讼时效发生障碍，从债务的时效也应与之同一命运，否则主债务时效未完成，从债务时效便已届满，从债务之功能便难以实现。按照解释的规定，应区分不同情形：（1）在一般保证中，主债务诉讼时效中止或中断的，保证债务的诉讼时效也随之中止或中断；（2）在连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效也同样中止，但主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效却例外不中断，这可能是出于降低连带责任保证人清偿风险的考虑，从而促使债权人积极行使保证请求权。之所以保证债务时效不随主债务时效中止而中止，是因为时效障碍非出于债权人的原因。
需要指出的是，反过来保证债务的诉讼时效障碍对主债务的诉讼时效行进并无影响。
十、保证责任的减免
所谓保证责任的减免是指在保证合同在有效存在的情况下，因某种法定事由的出现而全部或部分免除保证人的责任。“减免”与“无责任”不同，后者指保证合同不成立或不生效而保证人自始没有责任。责任“减免”与“责任消灭”也有不同，责任消灭是指保证债务为因主债务之消灭而失去了存在的意义，依附从性也随之消灭的情形。按照相关规定，保证责任的减免主要有以下情形：
1、保证期间届满，如果债权人没有进行一定的保全行为，即一般保证下对债务人提起诉讼或仲裁，连带责任保证下没有请求保证人履行债务，保证人可以免除责任。（担保法25、26条）
2、保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，债权人转让其债权的，保证人不再承担保证责任。（解释28条后半段）
3、保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。（解释29条）
4、债权人与债务人协商变更主合同内容的（注意如果是体态之变更保证合同自动随之变化，参见本部分第二目），极有可能损害保证人利益，担保法规定保证人可不再承担保证责任。但担保法解释则区分不同情况做了灵活处理：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任（30条第1款）。对主合同履行期限作变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间（第2款）。更为灵活的规定是：变动主合同内容的协议，如果并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任（第3款）。
5、在同一债权既有保证又有物保的情况下，如果物保是第三人提供的，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的（因不可抗力的除外），视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任（解释38条第3款）。当然，如果物保是债务人自身提供的，由于保证人必须优先实现物保，因此不存在保证人责任减免的问题。（参见总论部分第9目）
6、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，原则上保证人应当免责（解释39条第1款）。因为在这种情况下，以贷还贷虽无法律明文禁止，但如果债务人与债权人以新贷改变了旧贷的用途，而保证人又对此并不知情，很可能增大保证人承担责任的风险。但这里有两个限制条件：一是“保证人知道或者应当知道的”该事实的，仍然需要承担责任；二是旧贷和新贷的保证人均为同一人的，保证人不能免责（第2款）。
7、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任（解释24条）。显然，这是先诉抗辩权的效力延伸。
三、担保法重点难点详解（抵押）
一、抵押概念分析
按照大陆法的定义，所谓抵押是指债务人或第三人将一定财产不转移占有地供与债权人做担保。最初大陆法只承认不动产抵押，后来才慢慢扩展到动产上。英美法对抵押的定义与此不同，称之为“按揭”，其实质是不动产的所有权让与担保或动产的收益权让与担保。当然，我国实践中所谓的银行“按揭”也不是指英美法的“按揭”，其实质仍然是大陆法的抵押，因为按揭人仍然可以取得抵押物的所有权，只是处分权受到严格限制。
我国立法上对抵押的定义也有分歧，例如《民法通则》所规定的抵押，实际上是抵押与质押的混合（参见民通意见112—115条），而《担保法》则对抵押和质押做了科学的区分。该法采纳了传统大陆法对抵押的定义，且抵押包括不动产抵押和动产抵押。（参见担保法33条、34条）
抵押权主要是通过设定抵押行为来取得的，其中设定抵押的行为就是签定抵押合同。在承认物权行为的前提下，抵押合同是一种物权合同，不承认物权行为，抵押合同就是债权合同，但二者有一点是共同承认的：抵押是一种典型的处分行为，需要处分人有处分权。另外，除了签定抵押合同的取得方式外，抵押权转让、继承也是抵押权取得的方式。
二、抵押权的法律特性
1、物权性
抵押权首先是一种物权，具有物权的一般属性，如优先性（优先受偿、破除债权）、追及性（标的物继承不影响抵押权）等，在抵押物受到侵害时，抵押权人也可以行使物上请求权，如请求权排除妨碍、消除危险等。抵押权又是一种担保物权，但凡物权均有支配性，而担保物权特殊之处在于其支配性体现在对物的交换价值上，从本质上说，抵押权是一种价值权。
2、从属性
（1）成立上的从属性。一般情况下，抵押权的成立需以主债权成立为前提，但作为例外，抵押权不必与主债权同时成立，于抵押实现时债权存在即可，如最高额抵押。
（2）移转的从属性。抵押权应与主债权一同移转，不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。（担保法50条）
（3）消灭上的从属性。主债权全部消灭时，抵押权亦同其命运。不过与保证的从属性不同，主债权只消灭部分的，抵押权不能相应部分消灭，这是由抵押权的不可分性决定的（后述）。
3、不可分性
这是指抵押权的效力不可分，抵押权担保债权的全部且效力及于抵押财产的全部，不因所担保债权的部分消灭、部分转让、部分分割或抵押财产的价值增减、部分灭失、部分分割转让而受到影响。
主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权；主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（解释71、72条）4、物上代位性抵押物灭失，抵押权就随之消灭，但如果抵押人对抵押物之灭失还存有权利，如赔偿请求权、保险请求权，那么抵押权在赔偿金、保险金等代替物上继续存在（解释80条），这就是抵押权的物上代位性。抵押权的这种特性是由其价值权的本质决定的，价值所在，抵押效力之所在也。当然，变形物毕竟与原抵押物不同，容易灭失，因此如果抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施（同上）。
三、抵押财产
抵押权的支配客体是物的交换价值，因此作为抵押的财产一般需要以下条件：特定的、有使用价值、而且能合法流通，《担保法》34条对此作出了列举。
1、按照担保法43条以及解释的相关规定，本文对一些特殊的抵押财产总结如下：
（1）权利抵押，如“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。（担保法34条第五项）
（2）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效（解释47条）。即承认将来之物也可以作为抵押标的。
（3）以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。（解释49条）
（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（解释53条）
（5）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效（解释54条第1款）。当然实现抵押时不能侵犯其他共有人的优先购买权。
2、共同共有财产抵押与抵押的善意取得
由于抵押是一种处分行为，需要抵押人有处分权，共同共有财产原则上需要所有共有人的同意，否则抵押无效。而按照解释54条第2款的但书规定，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。有著作将其解释为抵押权的善意取得，这是错误的。这是因为，善意取得只能适用于以占有为公示方法的物权当中，而抵押是以登记为生效或对抗要件的，这就排除了第三人通过交付即时取得（善意取得）抵押权的可能性。况且，解释的规定只强调其他共有人知道或应当知道而未提出异议，第三人就可以取得抵押权，并没有要求第三人的善意，因此担保法不承认抵押权的善意取得，而是推定其他共有人“默视的同意”。
3、土地与地上定着物是否可以分别抵押？
分两种情况讨论：
（1）在农村，集体土地使用权不得抵押，而且由于现行用益物权体系没有包含传统民法地上权内容，因此农村土地上之物如农作物、自建房屋等，很难按照不动产所有权给予保护，如果权利人将地上定着物抵押，只能作为动产予以优先受偿，且抵押权效力不能及于土地使用权。（解释52条）
（2）在城市，国有土地使用权包含了传统地上权的部分内容，因此所有人可按依登记取得不动产的所有权。按照我国“房随地走，地随房走”的原则，土地与房屋的权属应当是一致的，因此担保法36条规定，国有土地使用权及其地上建筑，乡（镇）、村企业的土地使用权与厂房均应同时抵押。但应注意，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿（担保法55条）。
4、不得作为抵押的财产
按照《担保法》37条的规定，以下财产不得抵押：（1）土地所有权（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权、乡（镇）、村企业的土地使用权例外可以抵押。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但公益设施以外的财产除外（解释53条）。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产处分权属不明，因此也不得抵押。（5）依法被查封、扣押、监管的财产受到公法限制，也不得抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力（解释55条）。另外，根据解释48条的规定，法定程序确认为违法、违章的建筑物也不得抵押的。
四、抵押合同生效与抵押权
在承认物权行为的国家，抵押合同就是直接产生抵押权的物权合同，合同自登记时起产生效力；在采取物权变动债权形式主义模式的国家，虽认为抵押合同是一个债权合同，但严格区分原因行为与物权变动，因此抵押合同（原因行为）只有债的效力，而登记才是取得抵押权（物权）的直接根据；在采取登记对抗主义模式的国家，抵押合同可以直接产生抵押权，但不经登记不得对抗第三人，这时的抵押权只是一个名义上的物权，跟债权效力无异；在采取债权意思主义的国家，抵押合同一经签定，立即产生对抗第三人的抵押权效力。我们国家独树一帜，采取不同上述各种模式的体例：
1、对于不动产和特殊动产（汽车、船舶、航空器、林木、企业设备和其他财产），抵押合同自登记之日起生效（担保法41条）。根据不同的财产类型，选择不同的登记部门（参见42条）。这表面上看和物权行为理论一致，实际上我国只把抵押看作是债权合同，但立法上又不区分债权和物权的不同生效要件，统统以登记作为生效的唯一依据，是一个重大缺陷，假设AB签定抵押合同，抵押人B故意不履行登记，原因行为（合同）就不能生效，由此A就得不到充分的合同救济。目前正在审议的物权法草案件采取了原因行为与物权变动相区分的债权形式主义http://www.fazhuan.com/bbs/dispbbs.asp？BoardID=24&ID=65027），但在新法颁布前，还只能按照旧法行事。担保法解释为了弥补法律的缺陷，做了如下补救规定：
（1）当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人（解释59条）。这实际上是有条件的采取了登记对抗主义的做法。条件一，因登记部门的原因无法办理登记；条件二，交付权利凭证（如房产证）。后果：取得观念上物权，未经登记不得对抗第三人。
（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力（解释60条）。这是为了解决登记部门不统一而造成的缺陷，按照国外的经验，应建立一个统一的不动产登记机关，而不是土地部门、房管部门各自为政。目前已有一些地区建立了统一的登记机构。
（3）法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（解释56条第2款）。这是合同不生效而产生的缔约过失责任，以信赖利益损失为限，不包括预期利益的损失。
2、对于一般动产抵押的，采取登记对抗主义，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（担保法43条）
五、抵押权的效力
1、抵押权所担保的主债权范围
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。（担保法46条）
2、抵押权效力及于的财产范围
（1）抵押权效力原则上及于从物，除非当事人另有约定，或者，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物（解释63条）。因为这时二物的所有权不属于同一主体，已经不构成法律上的主从物关系。　当然，如果是抵押权设定后新增加的从物，抵押权也及于该从物。
（2）抵押物上之从权利，也属于抵押权效力范围，但前提是该从权利设立在抵押之后。例如，土地上之地役权设立在抵押之后的，也可拍卖优先受偿。
（3）抵押权效力也及于添附物：抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额；如果抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，基于物上代位性，抵押权的效力也及于补偿金（解释62条）。
（4）抵押权效力及于孳息，抵押权人可以在债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取天然孳息和法定孳息，但如果是收取法定孳息，抵押权人需将扣押抵押物的事实通知清偿法定孳息的义务人，否则效力不及于该法定孳息（担保法47条）。孳息按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权（解释64条）。应注意，收取孳息是一种收益权，但收益不等于受益，抵押权人只能将孳息作为优先受偿的对象，而不能直接取得孳息的所有权。
3、抵押权的优先受偿效力
在债务人不履行债务的情况下，抵押权人可以就抵押财产优先于其他债权人受偿。但对抵押权是否可以破除抵押物上所设负担（如租赁），向来有涂销主义和承受主义两种体例。涂销主义认为，在抵押权实现时，抵押物上负担悉数消灭，买受人可取得无负担之所有权；承受主义则认为，抵押物上的负担，仍然由抵押物之拍卖买受人承受。采何种体例，对抵押权之优先受偿影响很大。
我国采取了折衷做法：（1）抵押人将已出租的财产抵押的，采承受主义，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效（解释65条）。（2）抵押人将已抵押的财产出租的，采涂销主义，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力（解释66条）。但在这种情况下，责任分配是以抵押人是否书面通知承租人抵押事实为标准，未书面告知承租人的，抵押人对承租人承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人，由承租人自已承担损失（同上）。
4、抵押权的实行效力
按照《担保法》53条的规定，抵押权人可以通过与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成，向法院起诉，由法院强制拍卖受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。不过，如果抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿（解释73条）。
在这里还必须讨论一个“流质契约”的问题。《担保法》40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。这种约定是“流质契约”，属于无效条款，这是为了防止债权人利用债务人的窘迫榨取其财产。当然在抵押权实行时，法律并不禁止当事人通过协议折价的方式将抵押物直接归抵押权人所有（解释57条）。
5、抵押权的保全效力
抵押权是价值权，权利人对于抵押物价值的不当减少，理应有权采取保全措施，根据担保法及其解释，总结如下：
（1）抵押人的不当行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（担保法51条）
（2）抵押物价值不当减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。（同上）
（3）抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。（解释70条）
值得注意的是，保全效力的发生，需有两个条件：其一，须存在抵押人的不当行为，如果抵押人没有过错，否则对抵押物价值的减少抵押人不负任何责任；其二，须造成抵押物价值的减少，如果抵押物转让，则发生追及效力（后述），如果抵押物灭失，抵押权也随之消灭，但存在代位物的情况除外，在这种情况下，抵押权人仍然可以采取保全措施：抵押权人可以在债权未届期限的情况下，请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施（解释80条）。
6、抵押权的追及效力
所谓追及效力，是指无论财产流转至何人之手，抵押权人都可以追踪其所在行使抵押权。这是源自于罗马法的“物在呼叫主人”的古老原则。在传统民法里，抵押权的追及效力和抵押物的流转是并行不悖的，这既符合物尽其用的效率原则，又不影响抵押权的价值支配性。但是我国《担保法》49条却限制了抵押物的流转性：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效；转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。
担保法解释对这个问题做了变相的修正，分两种情况处理：（1）对于抵押物已经登记的，抵押物转让不影响抵押权追及效力，抵押权仍然可以行使抵押权；同时又赋予抵押物受让人“涤除权”，即取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。这实际上是巧妙承认了“即使未通知抵押权人转让也可以有效”。（2）如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。因为这时的抵押权没有物权效力护身，实一债权耳！（参见解释67条）
担保法解释尊重抵押权追及效力的另一体现是68条的规定：抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
另外要注意追及效力与善意取得的关系，由于只有经过登记的抵押权才有追及效力，登记本身就足以排除善意取得适用的可能性。当然，如果因登记瑕疵而没有显示抵押权的存在，第三人合理信赖登记的内容，也可依据公信原则取得无负担的所有权，这时抵押权的追及效力就被破除。
六、抵押权的次序
1、概念
当同一财产上同时成立两个以上的抵押权，基于物权的排他性，抵押权实现优先受偿必须存在一定的先后次序。这就是抵押权的次序（又叫顺序、顺位）问题。次序在先的抵押权优先于次序在后的抵押权，称之为次序权。
2、我国担保法及解释的处理原则
（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，如一号优先受偿后有余额，2号才可以受偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（担保法54条）（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，处理与（1）同；未登记的，担保法与解释的规定有多不同，担保法是“按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿”，而解释则规定无论生效顺序各抵押权人一律按照债权比例受偿（参见担保法54条、解释76条）。应该说，解释的规定更符合法理，因为未登记的抵押权实际上就是债权，按照债权平等原则清偿顺序不应有别。
（3）当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。（解释58条）
3、次序权的效力
次序权的最直接效力是次序在先受偿优先，后次序人只能就余额受偿。不过这里有一个行权期限先后的问题。如果顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权；如果顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。（解释78条）
抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权效力如何，向来有两种体例：
（1）次序升进主义，即当抵押权因实行以外的原因（如混同）消灭时，后次序的抵押权当然依次升进，取代先次序的位置。
（2）次序固定主义，即当抵押权因实行以外的原因消灭时，后次序的抵押权不得升进，仍然按原先确定的顺序和比例受偿。
以上两种体例，各有优劣，我国担保法并未有明文规定，但这在司法实践中却是一个无法回避的问题。需要指出的是，在担保物权方面，最高院法官深受台湾学者影响，台湾民法通说即采次序升进主义，所以该体例在担保法解释中亦有所体现，如所有人抵押（容后介绍）。
4、次序权的转让和抛弃
（1）次序权作为一种财产权利，当然可以按照合同法的规定予以转让给后次序或同次序之抵押人，此时，受让人并非取代转让人的次序，而是二者仍然保持原来的清偿比例，受让人在自己的比例范围内，就转让人所能获得的分配金额中优先于转让人受偿。举一例子说明：法典、花月、西门分别为第一、二、三次序，比例为180、120、60，法典将第一优先顺序转让于西门，如拍卖抵押物获价款300，西门的比例为60，若按照其三号次序的地位，本一分也无法获得受偿，如今幸获得法典第一次序地位，因此西门可在60比例范围内最先获得受偿，而法典实际受偿就变为120，花月仍为120不变。
（2）次序权抛弃分为相对抛弃和绝对抛弃。相对抛弃，就是为特定后次序人的利益而抛弃自己的优先受偿利益，使得抛弃人与相对人处于同一受偿次序，而其他各抵押权人的利益归属和次序并无变动。再举前例，法典对西门抛弃第一次序地位，那么法典与西门同为第一次序受偿人，二者按比例受偿，分别获得135、45，而花月仍获得120不变。所谓绝对抛弃，就是一般的抛弃优先受偿地位，其身后抵押权人依次升进，而抛弃人则降为最后一位受偿。
七、特殊抵押
1、重复抵押
所谓重复抵押，就是用同一财产在同一价值范围内提供两个以上的抵押。由于有抵押顺序的规定，多个抵押权人对同一价值进行支配并不违反“一物一权”原则，因此各国多予以承认。一般认为，我国担保法35条否认了重复抵押：首先，该条承认抵押人对同一财产再抵押的（否则也不存在抵押权次序的问题）；其次，由于重复抵押是同一财产在同一价值范围内的多个抵押，因此，重复抵押所担保的债权很可能超出抵押物价值，而35条规定抵押所担保的债权不得超出抵押财产价值、再抵押不得超出抵押财产余额。（参见担保法35条）可见担保法不承认重复抵押。
但客观的说本条规定很不合理，也许其本意是要更好的保护抵押权人实现抵押权，可法律根本没有必要干涉抵押权人自愿接受重复抵押，而且市场经济下抵押物的交换价值可能瞬息万变，重复抵押权人并非必然不能实现抵押权。对此，担保法解释51条作出了修正：抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。言下之意是，不应对超出部分的抵押认定无效，只确认超出部分为普通债权的效力，而不具有优先受偿的物权效力。
2、共同抵押
共同抵押，又称为聚合抵押，是指为担保同一债权而用不同财产设立的多个抵押。共同抵押中的多个抵押可以是一人设立也可以是多人设立。共同抵押为连带抵押，除非当事人另有明确约定，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权（解释75条第2款），不过此连带系物的连带，而非债务连带。共同抵押也不同于团体抵押（参见财团抵押）。
当共同抵押是由两个以上抵押人提供且其中之一为债务人提供的，债权人放弃债务人提供的抵押担保，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任（解释75条第1款）。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额（解释第3款）。享有求偿权的抵押人，可以在求偿范围内就其他抵押财产代位行使抵押权。
需要指出，如果共同抵押的某些抵押物同时又为其他债权担保，则会发生次序在后抵押权保护的问题，此时代位求偿权可以扩张适用。例如，A、B、C三项财产同时为甲债权抵押担保，而A财产同时又为乙债权抵押担保（次序在后），如果甲债权选择优先实现A财产后，乙债权可以代位行使B、C财产之抵押权。
3、所有人抵押
所有人抵押，顾名思义就是于自己所有物之上成立自己的抵押权。从广义上说，所有人抵押包括原始的所有人抵押和嗣后的所有人抵押，前者是指所有人主动在自己的所有物上设立抵押，抵押权自始就归所有人所有，后者是于抵押权成立后，因混同或其他原因发生所有人抵押。前者主要用于投资抵押的场合（如投资证券抵押），因我国暂时没有规定，固不讨论。后者则于担保法解释77条中有所规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。根据以上规定，需要注意以下问题：
（1）发生所有人抵押的原因是所有权与抵押权混同，法律后果是：所有权人可以对抗顺序在后的抵押权人，即次序在后的抵押权人不得升进其次序。
（2）所有人抵押的所有权人对抗其他抵押权人的效力可表现为两种方式：其一，对抵押物保有所有权人的债权，于债权期满同样可请求拍卖抵押物，并优先于次序在后的抵押权人受偿；其二，不保有债权，所有权人不主动要求实行抵押权，仅仅是消极的对抗次序在后的抵押权人。
（3）所有人抵押的规定，实际上是间接承认了抵押权顺位的次序渐升主义，因为只有在次序渐升主义下，（嗣后）所有人抵押才有规定的意义，如果按照次序固定主义的做法，根本不需要成立所有人抵押，就可以保护抵押权人权利混同的利益。
（4）所有人抵押权是依法律规定而直接产生，即属原始取得，且不需要公示（登记），便可对抗第三人。
4、最高额抵押
（1）最高额抵押，是指为担保一定范围的、基于一定的法律关系将来可发生的债权，而在最高限额内设定的抵押权。（参见担保法59条）
（2）它有以下特殊之处：其一，相对独立性，可担保未来债权，不需要有主债权先存在，且主债权消灭，抵押权不消灭；其二，只有概括上的确定性，具体而言，其担保的债权是不确定的，但从概括角度，由于只对一定时期和一定范围的债权担保，所以不违反“一物一权”原则；其三，适用范围的限定性，即只对一定范围的债权担保，《担保法》60条特别强调：最高额抵押是基于连续发生交易而签订的合同。
（3）最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。（解释81条）
（4）为保证最高额抵押的确定性，必须确定其所担保的债权数额的决算期，如有约定可从其约定，如无约定，则根据最高额抵押发生的基础关系来确定，一般来说，应以法律关系（连续交易关系）终了之日为决算日，自该日起所发生的债权余额，即为最高额抵押最终担保的债权数额。这时，抵押权的标的便已确定，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权（解释83条第1款）。
（5）一般来说，当事人可自由变更最高抵押的条款，登记后也可对抗第三人。但由于最高额抵押本身也是一个抵押权，也有实现顺序的问题，双方的变更不得对第三人产生不利影响。担保法解释82条规定：当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
（6）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力，即超过部分只有普通债权的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。（解释83条第2款）
（7）最高额抵押所担保的主合同债权不得转让（担保法61条）。但当决算期至债权确定时，此时与普通抵押权无异（参见解释83条第1款），所以此时可解释为抵押权得与主债权一同转让。
5、财团抵押
大陆法的财团抵押，是指以企业的所有确定的各种财产权利（如所有权、知识产权）集合而成一个财团，为他人提供的抵押担保。由于大陆法的“一物一权”原则，企业财产一经作为财团抵押便特定化：其一，需把抵押财产的财团作成目录以便其范围特定化；其二，随企业经营变化新流入企业的财产不属于抵押范围；其三，属于抵押范围的财产的处分受到严格的限制。有学者认为，我国已经承认财团抵押，依据是《担保法》34条第2款：抵押人可以将前款（第1款）所列财产一并抵押。但笔者认为，本条规定的不是财团抵押，而是共同抵押。另外，鉴于其他一些特殊抵押方式，如浮动抵押（英美法的财团抵押）、证券抵押（投资抵押）我国尚未规定，本文不做讨论。
四、担保法重点难点详解（质押）
一、质押概说
1、质押的概念
质权可有广狭二义，广义上质押泛指物的担保，包括质和抵押，我国民法通则即未作区分（参见抵押部分第一目）；狭义上质押是指为担保债权由债务人或第三人移转占有一定财产，债权人得就其卖得价金优先受偿。我国担保法即采狭义的质押定义（担保法63条）。我国的质押包括了动产质押和权利质押，但不动产之上不能成立质押。另外，我国古代素有“典当”制度，直至当前仍有所谓“典当”公司活跃于经济生活中，司法实践一直予以承认。然观其法律性质，实践与理论均为混乱。按照《最高院关于房屋典当回赎的批复》，典当等同于典权。但严格说来，典与当是不同的概念，前者指典权，仅适用于不动产，乃用益物权范畴，后者实为一种特殊质权？？营业质，设定营业质权就是为了担保经营者对出当人的债权。当前所谓的“典当行”又与典权无关，其实是营业质。与一般质权不同，营业质以赢利为目的，且需要一定的资质才能进行营业，而最大的区别在于：营业质权不适用“禁止流质契约”的规定，债务人届期不能回赎，当物即归当铺所有。
2、质权的特性
从质押的发展历史来看，是为做早的担保物权，先于抵押而存在，后抵押才作为一种独立的担保物权分离出来，因此质押与抵押的特性非常类似（参见抵押部分第二目）：
（1）质权为担保物权，具有物权属性，其支配性体现在担保物的交换价值上，是为价值权。
（2）质权有从属性，包括成立上、移转上、消灭上的从属性。同时也有相对独立性，可以为未来的债权提供担保，虽然担保法没有规定这一点，但最高额抵押的规定可以准用于质押。
（3）质权有不可分性，具体内容准用抵押的规定。（解释96条）
（4）物上代位性，具体内容准用抵押的规定。（解释96条）
二、动产质权的取得
质权为物权，自有继受取得和原始取得两种方式，前者系依权利人的意思（法律行为）而取得，后者则依法律直接规定而非基于权利人的意思（法律行为）取得。
1、依法律行为而取得
（1）动产质权的设定
这是取得动产质权的基本方式。设立质权，属一处分行为，处分人须有处分权。质权的设立需要通过订立质押合同。采取不同物权变动模式的国家对此的定义及其效力规定均有不同（参见抵押部分第四目）。在我国，质押合同仅指债权合同，质押合同以移转质物占有为生效要件（担保法64条第2款），与抵押合同类似，这种做法没有科学区分物权变动和原因行为，混淆了债权和物权的生效要件。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，债权人只能要求出质人承担缔约过失责任（解释86条）。质押合同为要式合同，需要当事人签定书面合同（担保法64条第1款），不过当事人已经实际履行的，按照《合同法》36条的规定，质押合同仍然可以成立。
另外，除合同方式外，动产质权还可以依遗嘱而设定。
（2）动产质权的转让
动产质权作为非专属性的财产权利，自然可以转让。但由于质权具有从属性，因此应与其所担保的债权一同移转。
2、依法律直接规定而取得
（1）因继承而取得。此继承仅限于法定继承，在遗嘱继承中，继承人系基于遗嘱人的处分意思表示而取得质权，故不属于原始取得。在法定继承中，质权人死亡为继承取得的唯一法律事实。按照通说，动产质权因继承而取得的（无论是法定继承还是遗嘱继承），不以继承人是否知其事实，或是否已经占有质物为必要，继承人自继承开始时取得质权。
（2）动产质权善意取得。
债务人或第三人以自己无所有权或者处分权的财产出质，债权人是否可以取得质权，涉及到质权是否适用善意取得。由于质权是以占有和交付为公示方法，为保护交易安全，债权人合理信赖质物表现出来的公示内容，法律理应承认其公信力，因此，质权可以作为善意取得的客体。虽然担保法对此没有规定，但担保法解释84条作出了规定：质权人如果不知出质人无权处分即为善意，合法占有所有人动产后，其可以行使质权，又此造成的损失由出质人赔偿。
在举证责任上，应对质权推定为善意，由主张其为恶意的人负举证责任。
三、动产质权的成立条件
动产质权的取得与动产质权的取得实际上是一个问题的两个方面，只有成立的权利才能取得，另一方面，只有权利人实际取得了权利才能体现出权利自身的存在（成立）。除了依继承取得方式以外，依其他方式成立质权都是需要一定条件的，这个条件就是交付占有。而且，如果是以设定方式取得质权时，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准（解释89条）。
从理论上说，交付有多种实现形式，最普遍的就是现实交付，即直接将物的支配力转移。现实交付不一定要直接交由受让人持有，也可交由其占有辅助人持有（如公司的职员、雇主的雇员），也可视为受让人直接占有。除了现实交付外，还有观念上的交付，其中包括：
（1）简易交付，即在交付前，质物已为质权人占有，为简化手续，于出质人与质权人双方达成合意时便完成交付（不需要重复交付）。
（2）指示交付，即返还请求权的让与，按照解释88条的规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。这里的间接占有，就是出质人在质物上对他人有返还请求权，即媒介关系的占有，出质人只需要对占有人出具书面通知书代替交付（即将返还请求权让与质权人）。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效（解释88条后半段）。
（3）占有改定，即质物仍然由出质人占有，双方以签定合同的方式，代替实际的交付。担保法解释否定了质物占有改定的交付方式：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效（解释87条第1款）。
四、动产质权的续存与消灭
1、动产质权的续存
（1）占有虽为质权之成立条件，而非质权续存之要件。质权人对质物丧失占有的，质权原则上不受到影响。如解释87条规定：因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。这体现了质权的物上请求权。其中的返还请求权，如以国外规定考察，应有一定行使期限（通常为2年）。我国担保法解释没有相关规定，但按照《民法通则》诉讼时效的规定，任何财产权利都适用诉讼时效，物上请求权也不例外（且通说也认为物的返还请求权可适用时效规定）。
（2）如果因不可归责于质权人的事由而丧失占有质物后，又被他人善意取得，那么其质权是否仍可以实现？首先质权作为担保物权其具有追及效力是毋庸质疑的，但通常来说，追及效力要受到善意取得的限制，因此如果他人善意取得质物所有权，质权消灭。但是如果他人善意取得的客体不是所有权，而是质权时，情况又有所不同，这时旧质权不因新质权的成立而消灭，善意取得对旧质权的限制体现在，新质权优于旧质权实现，因此二者存在一个实行次序的先后关系。次序权的处理，可以准用抵押的规则（参见抵押部分第六目）。
（3）如果质权人将质物任意返还于出质人，其效果如何，主要有两种立法例。一种是将质物的返还视为默视的抛弃质权，质权因此而消灭；另外一种是质物一旦返还，质权丧失物权效力，但其本身并不消灭，只是不得对抗第三人，质权可因再次交付而复活。我国担保法解释采取了后一种体例。（参见解释87条第1 款后半段）
2、质权的消灭
质权通常基于以下原因消灭：
（1）被担保债权之全部消灭。由于质权的不可分性，债权消灭部分的，仍得就剩余部分行使全部质权，只有主债权全部消灭时，质权才随之消灭。主债权消灭的原因有：清偿、混同、抵销等。其中所有权与质权混同的，如有后次序质权存在，可成立所有人质押。
（2）质权的抛弃，此为单方行为法律行为。
（3）质物非基于质权人的意思（如被盗、遗失）而丧失占有时，虽质权人享有返还请求权，但如果质物不能返还的，质权丧失。
（4）质物的全部灭失。如为部分灭失，因质权之不可分性，剩余部分仍然可担保全部债权。而且，如果质物灭失尚有代位之物，质权仍然续存其上（担保法73条）。
（5）其他原因，如质物被善意取得、质权之实行、质权期限届满（解释12条）等。
五、质权的效力
1、动产质权所担保债权的范围
《担保法》67条规定：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。和抵押权所担保债权的范围相比，质权稍微为广泛一些，主要体现在：其一，抵押权的实现范围没有保管费用，而质权则包括了该费用；其二、对于损害赔偿金，抵押仅为债务不履行的损害赔偿，而质押则包括了加害给付的赔偿金（参见解释90条的规定）。这些不同从根本上说是因为动产质权需要对质物转移占有。
2、动产质权效力所及于的标的物范围
（1）动产质权的效力原则上及于从物。《担保法解释》91条规定：动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
（2）动产质权的效力及于孳息。按照《担保法》68条规定：质权人对于孳息有收取权；孳息应当先充抵收取孳息的费用。按照《担保法解释》的规定，债务履行期届满，债务人不履行之日起质押权人收取的由质物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：（一）收取孳息的费用；（二）主债权的利息；（三）主债权。（参见解释96、64条）
（3）动产质权的效力及于代为物，这是由动产质权的代位性决定的（参见解释96、80条）。
（4）动产质权的效力及于添附物，这时准用抵押的规定（解释96、62条）。
3、质权与抵押同为意定担保物权，其效力自有相似之处。如追及效力、保全效力、实行效力、优先受偿效力等。本文做一简单的归纳：
（1）保全效力。质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存（担保法70条）。
（2）实行效力。基于同样的道理，《担保法》也禁止事先约定所有权转移的流质押（担保法66条），但并不禁止于实行时质权人以折价方式取得质物所有权。《担保法》71条规定：债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
（3）优先受偿效力。质权人可于债务人到期不履行债务时直接就质物拍卖所得价款优先受赔。这种优先效力除了破除普通债权外，次序在先的质权还可优先于次序在后的质权受偿。在善意取得的场合，新成立的质权优先于旧有的质权或留置权。
（4）《担保法解释》87条规定了质权的物上请求权，其包含了追及效力：因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
六、出质人与质权人之权利义务关系
与抵押权不同，质权以占有为成立要件，故当事人之间由此产生特殊之权利义务关系，本文予以归纳总结。
1、质权人之权利
（1）占有权。占有为质权成立要件，故质权人自然得以合法占有质物。
（2）留置权。质权人不仅得占有质物，且于债务履行期届满而质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。（解释95条第1款前半段）
（3）孳息的收取权（担保法68条）。孳息收取的含义是：其一，首先是获得孳息的合法占有权；其二，在债务人履行期届满仍未获得清偿时，得就孳息优先受偿。但孳息的所有权仍归属于出质人。
（4）费用偿还请求权。按照担保法67条的规定，对质物的保管费用，属于优先受偿的范围。
（5）物上请求权。质权为担保物权，故质权人可享有占有返还、排除防碍、消除危险等物上请求权。如果质物受到他人侵害，质权人还可以要求损害赔偿，但须以所担保的债权数额为限。
（6）拍卖变价权。此为质权之实行效力。
（7）优先受偿权。此为优先受偿效力。
（8）质权处分权。质权人虽无权处分质物，但对于质权本身则有合法处分权，如可连同主债权一同转让、抛弃质权等。
2、质权人的义务
（1）保管的义务。《担保法》69条第1款规定：质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。这里所谓的“妥善”保管义务，解释上应理解为“善良管理人”或“善良家父”之注意义务，而非普通人之注意义务。显然，在注意程度方面对前者的要求更高一些，这种义务的判定，是以交易上具有相当知识经验的人，对于一定事件应具有的注意为标准。
（2）返还质物的义务。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。（担保法71条第1款）
（3）不得随意处分质物的义务。质权人未经出质人同意，不得转让质物自不待言，亦不得随意转质。所谓转质，是指质权人为提供自己债务的担保，在其质物上另设定新质权（解释94条）。应注意，尽管解释将转质限定为“为自己债务提供担保”，但如果质权人是“为他人债务提供担保”，也可类推适用转质。
转质分为承诺转质和责任转质。承诺转质是指质权人须经出质人同意方可对质物另设质权。按照担保法解释的规定，质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。（解释94条）
责任转质是指质权人不须经过出质人的同意，以自己的责任就质物另设质权。换言之，质权人享有转质权。责任转质的利弊学说上见解并不统一，担保法解释94条第2款明确否定了责任转质在我国的适用：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
（4）不得随意对质物进行使用收益的义务。质权非用益物权，除非当事人另有约定，质权人原则上不得对质物进行使用收益，否则将构成不当得利。不过有的国家专门规定了用益质权，即利用质物上的使用收益来冲抵主债务本身或其利息。担保法解释并没有承认用益质权：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任（解释93条）。不过，为了尊重当时人的意思自治，如果当事人之间有此约定，不妨从之，只不过按照物权法定原则，该约定不具有对抗第三人的效力。
（5）权利禁止滥用。此义务是对质权的限制，质权人应本着诚信原则，及时行使权利，否则怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任（解释95条）。
3、出质人的权利
（1）质物的收益权。质权人虽不能直接收取孳息，但在孳息的归属问题上，我国司法实践历来采取“原物主义”（法律另有规定的除外）。因此质物孳息的所有权归于出质人当无疑问，除非出质人并非所有权人。
（2）质物的处分权。由于出质人并不丧失质物的所有权，因而仍保留其对质物的最终处分权，如为转让、遗嘱等。当然该处分不得影响质权人的质权。出质人将质物转让于第三人时，可采用指示交付（即让与返还请求权）的方式代替质物的现实交付。
（3）物上请求权。当质物受到出质人的非法侵害时，出质人可行使排除妨碍、消除危险等物上请求权，直至要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物（担保法69条第2款）。在第三人侵害质物的场合，除上述种类的物上请求权外，还可选择以所有人身份或间接占有人身份要求其返还质物。
（4）对质权人的抗辩权。不仅可援用质押合同的抗辩，亦可援用主合同债务人对债权人之抗辩，如时效抗辩。
（5）代位求偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。（担保法72条）
4、出质人的义务
出质人除满足质权之主要义务外，另有一特殊义务：瑕疵担保义务。质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外（解释90条）。
八、权利质押
1、概说
按照大陆法传统民法理论，物权的客体以有体物为限。所有有体，非指有视觉上之形体，乃指占据空间之一部，可为人所感知的物质，如电、热、光、波、气体等均可被视为有体物。人体所不能触觉之无体物，如专利、商标、信息等，不能作为物权之客体。然以无体物为客体之权利，如商标权、专利技术等，在法律有规定的情况下可以作为物权客体，理论上称之为“准物权”。权利质押即属准物权，类似的还有权利抵押（参见抵押部分）。
所谓权利质押，是指出质人以财产权利为标的而设定的质押。由于质权是价值权，因此作为权利质押的标的必须是具有可让与的财产权利（完全的流通性）。按照《担保法》75条的规定，下列权利可以作为质押标的：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。
与动产质押相比，权利质押的特殊性主要体现在：（1）标的为权利；（2）非以交付标的物为占有转移方式，其移转占有的方式有三种，其一，交付权利符号（主要用于票据或债券质押），其二，通知方式（主要用于债权质押），其三，登记方式（主要用于股权、知识产权）；（3）保全方式的特殊性，即通常以限制出质权利的处分权来达到保全目的；（4）实行方式的特殊性，除了优先受偿拍卖价款外，质权还可取代出质人的地位，以权利人的身份直接行使入质权利。
由于同属质押范畴，动产质押与权利质押还是有很多的相似性，因此权利质押除了特别规定以外，可适用动产质押的相关规定（担保法81条）。
债权质押
从广义上说，票据、债券都属于债权性权利，但债权质押限定于非证券化的普通债权。一般认为，《担保法》75条第四项的规定承认了债权质押。债权质押权以出质通知到达第三债务人时成立，其对出质人的擅自清偿行为无效，如果有债权凭证的，出质人还应交付于质权人。
作为质权标的的债权，必须具有的让与性，某些身份性或特约债权不得出质，如委托、雇佣。
由于债权是请求权，其财产价值需要债务人配合才能实现，因此其价值实现具有很大的不确定性，这决定了它的担保功能非常有限。我国司法实践对此采取了谨慎态度。《担保法解释》明确承认的债权质押只有一种：公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权（解释97条）。至于其他种类的债是否可以质押，应视具体情况而定，这方面最高院将以判例或司法解释的形式予以逐步规范。
另外在债权质押的适用中，出质债权的清偿期限与被担保债权的清偿期限往往不一致，担保法77条与解释102条只规定了证券债权质押的清偿规则（容后介绍）。不过按照法理，债权质押可以类推适用。
质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。（解释106条）
3、证券债权质押
（1）所谓证券债权质押，是指以有价证券表现出来的债权质押，包括票据、债券、存单、提单、仓单等。由于证券本身与其表彰的权利相对分离，且证券的占有代替了权利内容的占有，因此证券本身就有了交换价值，因此合适作为质押标的。
（2）《担保法》76条规定以证券作为质押的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。解释98、99条补充规定，以汇票、支票、本票、公司债券（不包括存单、提单、仓单）出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样的，其质权不得对抗第三人。另应注意，在票据质押的场合，出票人记载禁止转让的，表明该票据不具备流通性，因此不得质押。
（3）出质人以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。这条规定了存单出质情形签发银行的侵权责任。实践中，有的出质人将存单出质后，又到银行挂失，然后取走现金，使质权落空。如果银行在此经过核押，对此应承担赔偿责任。（解释100条）
（4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效（解释101条）。这是因为质权人只有质权，而不是证券的所有权人。不过对于无记名证券的情形，证券持有有即可推定为所有人，所以证券债务人不得以持有人仅有质权而抗辩。
（5）证券的兑现或提货期限先于担保债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存（担保法77条）。证券的兑现或提货日期后于担保债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时实现质权（解释102条）。
4、股权质押股票虽然也属于有价证券的一种，但股权既非单纯的债权，也非单纯的物权，而是一项新型权利。这里应分股份有限公司和有限责任公司讨论：
（1）依《担保法》78条第1款规定，以股票出质人，质押合同自向证券登记机构办理登记时生效。这里的规定过于笼统，例如，按照公司法的规定，股票分为记名股票和无记名股票，记名股票的转让自交付时起发生转让的效力（公司法146条）。如果不对此作出区分显然不妥。《担保法解释》作了变相修正，按照103条的规定：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
根据上述规定，以无记名股票出质，质押合同自交付时其生效，但不过不经背书记载，不得对抗第三人。根据《公司法》的规定，某些特定的股票不具有完全流通性，因此也禁止在这些股票上设定质押（参见公司法145、147、149条）。
（2）以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效（担保法78条第3款）。也就是说，有限责任公司股份出质，在股东内部没有限制，但对外出质则需经全体股东过半数同意，不同意的必须购买其股份，不购买又不同意，视为同意出质，在质权实行时，其他股东在同等条件下有优先购买权。
5、知识产权质押依照《担保法》79条规定，可以作为质押标的知识产权包括依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，质押合同自向管理部门登记之日起生效。应注意，商标与商号不同，所谓商号，系表明商主体营业身份之名号，我国《民法通则》所规定之字号即属于商号。通说认为，商号须以与营业一同转让，故商号上不得单独成立质权。
以知识产权出质的，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存（担保法80条）。解释105条补充规定：出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。
九、金钱质押
金钱货币是否可以作为物权客体曾有一定争议，否定者认为货币只是价值符号，其本身并没有价值，因此不作为物权的客体。显然这种观点是站不住脚的，只要具备使用价值之物，都有成为物权客体之可能。货币可满足人们消费手段之需要，因此作为所有权之客体殆无疑问。问题在于货币之特性在于其为典型消费物，具有高度之替代性，因此各国多确定以下货币所有权规则：占有与所有一致性，失去占有即丧失对货币的所有权，对于非法原因获得的货币仍得成立所有权，仅负不当得利之返还义务。
基于以上特性，货币显然难以适用于以移转占有为成立条件的质押。但任何原则都有例外，货币所有权规则也是如此。一种比较典型的情形是某些专用资金帐户中的钱款，由于其专用性和特定性，金钱货币的所有权不归于占有人。另外，金钱质押也属于例外情形。
《担保法解释》85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。这表明我国司法实践明确承认了金钱质押，此时，质权人不因货币的占有转移而取得货币所有权，该特定钱款只能作为担保物权优先受偿的对象。
五、担保法重点难点详解（定金）
定金概述
概念
早在罗马法，就存在不完全附约和完全附约两种定金种类，相当于今天的解约定金和证约定金。继受罗马法各国普遍规定了定金制度，但立法例又各有不同。我国《担保法》89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依此规定，可将定金定义为：为担保债权，依双方当事人的约定，一方于合同履行前给付对方一定的金钱。通过定金交付，债务履行与否与该定金之得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极、适当的履行债务，发挥担保作用。
2、定金属性
（1）定金为金钱担保。定金是作为担保债权而存在的，其标的乃作为消费物之金钱，具有高度流通性的特征，使得金钱担保不同于人保和物保。定金一旦交付于债权人，按照“占有与所有一致”的货币所有权规则，定金之所有权即转移于债权人，因此定金不同于所有权保留，也不同于将金钱特定封包的金钱质押。交付定金一方只有在收受定金方不履行债务时得以要求双倍返还，这显然又不同于让与担保。问题是定金之标的可否为金钱以外之种类物？我国法没有明文规定，依余之见，定金非担保物权，本质上为契约，故遵循当事人意思自治，倘双方明确约定，不妨承认之，但需以种类物为限。
（2）定金合同具有从属性。凡担保合同，均从属于主合同，故定金合同成立需以主合同成立为前提，主合同无效，定金合同亦随之无效（当事人另有约定除外）。主合同获得履行，定金也就失去目的。惟于立约定金、成约定金之场合，定金合同得以主合同分离而存在（后述）。
（3）定金合同为要式合同和要物合同。首先，定金应当以书面形式约定（担保法90条），以体现其要式性；其次，定金的实际交付为定金合同成立之条件。不过有一点需要注意，担保法90条后半段规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。这意味着交付定金是定金合同的生效要件，而不是成立要件，这里显然混淆了合同成立与合同生效。解释119规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。这里可以视为承认了定金合同为实践性合同。所谓交付，既可依现实交付为之，也可依观念交付为之。如果当事人订立定金合同后，拒绝交付定金的，定金合同尚未成立，因此不能视为违约，也不能按照解释第7条处理。至于是否存在合同法上的缔约过失责任，要根据具体情况予以衡量。
（4）定金担保为担保双方的债权。其他担保一般仅担保一方当事人的债权，而定金所担保的合同为双务合同，且当事人双方之义务均属定金担保范围，即无论是交付定金方还是接受定金方，其义务履行均与定金得丧挂钩。
二、定金的种类
定金制度，自罗马法以来已存在，但因不同时代、不同国家而种类各异，其性质和效力也不尽一致。从《担保法》89条规定来看，似乎只有违约定金一种。但《担保法解释》增加了若干定金种类，以下分别阐述：
（1）立约定金
是指保证正式订立主合同的定金。实践中，当事人常常于正式合同之前签定意向书，而在意向书中常能看到当事人对立约定金之约定。解释115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。这时，定金合同先于主合同生效。值得注意的是，立约定金成立的特别要件是：当事人对主合同的主要内容已有预设，即对合同的主要条款已经达成潜在的合意，只需将来予以确认，如达成意向书、对需书面订立的合同已经达成口头合意等。这是因为，将来合意达成与否具有不确定性，立约定金非为担保主合同讨价还价之过程行为，乃担保双方根据预设内容正式签约之结果行为。例如双方仅约定立约定金担保将来签定某合同，但该合同之性质、种类、具体条款无从考证，定金合同不能成立，除非依交易习惯可确定之。
（2）成约定金
是指作为主合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才成立或生效，在这里，定金是作为主合同的特别成立要件存在的，定金合同得脱离于主合同而成立。解释116条前半段承认了这种类型，同时，后半段又规定：主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。这完全符合《合同法》36、37条的精神：在法律、行政法规或当事人约定的合同成立条件未具备时，当事人一方已经履行主要义务并由对方接受的合同成立。
（3）解约定金
是指以定金得丧为代价而保留合同的单方解除权。定金不当然具有保留合同解除权的效力，除非当事人有明确约定。解释117明确承认了此类定金：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。
（4）违约定金
这种定金的作用类似于违约金，并且对违约方具有一定的惩罚性，《担保法》89条规定的定金性质上就属于违约定金。按照通说，违约定金兼有证约定金之功能。
（5）证约定金
是指以定金作为合同成立的证据，定金此时是作为证明合同成立为目的。我国现行法暂无此类定金的规定，但通说认为，定金的交付一般都标志着合同的存在，所以有证明合同成立的作用。
三、定金与相关概念辨析
1、定金与预付款
定金和预付款有一定相似之处：都可以是一方预先向另一方交付一定的金钱；定金在合同履行后可以抵作价款；当事人也可以约定将预付款的交付作为合同成立或生效的条件等。但二者法律性质和效力却存在很大差别：
（1）从效力上说，二者最大的差别是是否适用定金罚则，预付款无此效力。
（2）从法律性质上说，定金是作为债务的担保，而预付款则属于债务履行的范畴，其主要功能是提前履行部分债务，使得接受预付款的一方获得期限利益。
（3）从法律特征上来说，定金的交付产生一个定金合同，独立于也从属于主合同关系，而预付款的交付属于履行主债务的一部分，不构成一个独立的合同；定金一般是一次性交付，预付款可以分期支付。
2、定金与其他金钱担保
所谓“其他金钱担保”，是指担保法未明文规定的非典型金钱担保方式，解释118条的例举了以下主要形式：留置金、担保金、保证金、订约金、押金等。其与定金差异之核心，为法律效力上，即是否适用定金罚则。而于法律特征上，其差异亦有体现，不过《担保法解释》并没有进一步规定这些非典型担保的法律特征，实践中应根据行业或一般交易习惯来确定，试举数例：
（1）定金为担保债务之主给付义务，而押金则通常担保债务之从给付义务或附随义务。例如，旅店所收住房押金，多为担保住客照顾、保护房内设施之义务（附随义务），若住客未违反该义务，押金或折抵房款或返还之。
　（2）所谓订金，多用于饭店包间预定，依照行业习惯，订金是作为饭店保留包间的对价，没有订金的，饭店过时不候。订金可以抵作日后饭款，但饭店不能对订金予以扣押，
　（3）保证金一般用于信用证开证申请的担保，在信用证项下的款项没有得到清偿时，开证行可以就保证金优先受偿，开证申请人支付信用证款项的，保证金冲抵款项。
　要想在实践中区分这些非典型金钱担保与定金，首先要考察是否有明确的约定，而且不仅考察其名称，更重要的是考察其内容，即所谓“名实并举”。比如约定中虽然没有出现“定金”字样或者以其他字眼代替，但合同内容有符合定金特性的定金罚则，也应当认定为定金合同；又如，即使合同使用了“定金”字眼，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持（参见解释118条）。
3、定金与损害赔偿金
所谓损害赔偿金，就是合同一方因承担违约赔偿责任而向另一方支付的损失赔偿金额。定金与损害赔偿金是否可以并用，对于这个问题我国合同法和担保法都没有明文规定，按照《德国民法典》338条的规定，定金原则上应折算为损害赔偿金。但我国大多数观点均认为：定金具有非补偿性的特点，其适用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害赔偿责任的，所以定金与损害赔偿金可以并用。不过二者并用也需要受到一定的限制，例如有观点认为：定金责任与损害赔偿责任的联系体现在，二者的并用不能超过全部货款的总值（此观点滥觞于各司考辅导班）。该观点实际上仍然是将定金与实际损失挂钩，因为合同责任的损害赔偿包括了预见性可得利益之损失（参见合同法113条），货款乃可得之收益，因此超出货款即超出实际损失范围，故不足取。笔者认为，定金与损害赔偿金并用应遵循如下规则：
（1）若定金收益高于实际损失额，如无特别约定，则直接适用定金，此定金应折算为损害赔偿金。需要注意，如果定金收益过分高于损失，由于定金与惩罚性违约金功能有类似之处，不妨参照《合同法》114条之规定予以调整定金数额，以防止一方利用他方违约行为过分获利。
（2）若定金小于实际损失，当事人除收取定金收益外，仍得请求赔偿损失，但二者并用总值之限制也应参照《合同法》114条规定。
（3）若当事人明确约定定金为损失之预设，则定金与损害赔偿金不得并用。
4、定金与违约金
首先应明确违约金之性质。理论上，违约金可分为惩罚性与赔偿性两种，前者不以实际损害为要件，属于”私的制裁”，后者的主要功能是实际填补损害。各国立法多承认惩罚性违约金，如《德国民法典》339条规定之“罚付违约金”。我国《合同法》114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。解释上，该条款所规定的违约金，实质上系以赔偿为主，惩罚为辅。尽管如此，由于合同法遵循自愿原则(合同法第4条)，所以如果当事人明确约定了惩罚性违约金，法律也是承认的。　因此，在解释114条违约金的性质，应当以当事人订立违约金条款的主观目的上来判断，属于当事人意思自治的范畴。如果当事人约定了违约金的性质，那么，法官应根据当事人的约定来认定。问题在于当事人没有约定或者约定不明时，如何认定违约金的性质？此时应参照《合同法》第61条规定，看当事人能否达成违约金性质的补充协议，如果达成补充协议，则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质；不能达成补充协议，则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约金的性质；也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。上述方法用尽仍不能确定违约金性质的，原则上把违约金视为对损害赔偿的预定。
在定金与违约金关系问题上，《合同法》116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。从这条规定的字面意思看，违约金与定金似乎应该是选择适用，即是不可并用的。笔者认为，这一观点未免过于僵化。应该看到，无论是《合同法》还是《担保法》，在其颁布时并未对定金的种类作出明确的区分，如前所述，定金可分为立约定金、成约定金、违约定金、解约定金、证约定金，而《担保法》规定的定金仅仅属于违约定金。由于各种定金的性质和功能均有所不同，固有分开讨论的必要。
（1）违约定金
　违约定金的作用类似于违约金，而违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。相应的，违约定金也可分为惩罚性和赔偿性两种。在惩罚性违约定金场合，基于其惩罚性质，应与赔偿性的违约金并行不悖；而在赔偿性定金场合，由于是对损失的预定，则应与赔偿性违约金择一适用，当然，当事人另外约定惩罚性违约金的除外。违约定金性质之判断，正好与违约金相反，非补偿性为原则，补偿性为例外。
但即使在赔偿性违约定金的场合，也仍有一个问题需要注意，即二选一适用的前提是违约定金与违约金需指向同一违约行为，否则定金与违约金仍得并用。例如，违约定金一般在根本违约的时候才产生罚则效力，而违约金可因一般违约（如履行迟延）发生效力，二者指向不同违约行为，并用是顺理成章。
（2）解约定金
关于解约定金的功能，其实质是当事人以定金为代价而享有的合同单方解除权。既然当事人双方享有合同解除权，就无违约存在之余地，所以解约定金与违约金互不搭界。
（3）立约定金
于此场合，定金的功能是担保主合同的订立，主合同一旦完成订立，立约定金即无存在的必要。此时定金或被返还之，或转化为合同预付款。因此，其与违约金之关系，“实属关公战秦琼，无从比较”。
（4）成约定金：与立约定金的情况类似。
（5）证约定金：由于法律没有规定，本文不作讨论。
综上所述，《合同法》116条所指之定金，实质为赔偿性违约定金，且选择适用之前提为：定金与违约金指向同一违约行为。另外，定金与违约金并用，要受到民法、合同法基本原则的限制，并用总和过高、有失公平的，法院应酌情予以适当减少。
四、定金的效力
1、概说
从总体上说，定金的效力因主合同订立之时与主合同订立之后而有所区别。
于主合同订立之时，定金的主要效力为：证约。我国虽然没有规定证约定金，但通说认为定金一般具有证明主合同成立的效力，因此除非有相反证据，定金合同之存在，就表明主合同之存在。不过证约定金并不影响合同的效力，如果合同存在无效或被撤销的事由，交付定金也不能使合同有效。
于主合同订立之后，定金之效力主要有：
（1）预先给付的效力。主合同履行时，根据明示或默示之约定，定金或转化为预付款，即作为给付之一部分，或返还交付定金一方，但一般不发生利息返还的效力。（参见担保法89条前半段）
（2）定金罚则效力。定金作为担保，是以定金罚则作为表现形式的。即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（担保法89条后半段）。
（3）主合同因特殊事由（主要是不可归责于双方当事人之原因）而导致履行不能时，不适用定金罚则，除当事人另有约定外，定金应返还之。解释122条明确规定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。在这种情况下，定金合同之目的已无法实现，受定金方应返还定金。
2、定金罚则的适用
定金罚则效力系定金制度之核心，法律上对此应有规制，《担保法》缺乏规定，《担保法解释》做了较为详细的补充规定：　（1）适用罚则的基本条件。按照解释120之精神，除法律另有规定或者当事人另有约定的除外（但书），适用定金罚则的基本条件是当事人出现根本违约，即因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现。其核心是致使合同目的不能实现，所谓合同目的，应理解为合同之直接目的、主要目的，而非间接目的或次要目的，何为直接目的、主要目的，可依具体情况衡量确定。一般违约行为如无碍于合同主要目的实现，不能适用定金罚则。
（2）解释120条之但书规定，系把当事人之特别约定、违约定金以外的定金种类从定金罚则中解放出来。例如，成约定金的特别效力是使主合同成立，主合同一旦成立定金便无后继效力，因此不适用定金罚则；证约定金的特别效力在于证明合同成立，也不具有罚则效力；立约定金和解约定金虽有罚则效力，但其处罚条件有其特殊性，并不以根本违约为必要。因此，解释120条对定金罚则适用条件的规制仅仅针对违约定金而言。
（3）主合同部分得到履行，部分没有履行的情况下，也有可能构成合同目的的落空，因此适用罚则应无疑义。但若全部定金被罚，恐怕也会造成当事人的利益失衡。对此，解释120条后半段规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当然，如果主债务本身为不可分之债，部分履行对债权人无益的，自然不能按照本条规定处理。
（4）不适用定金罚则的特殊事由。按照解释122条前半段之规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。从理论上说，不可抗力与意外事件并不等同，前者为合同责任的法定免责事由，定金合同应予适用无疑。但不可抗力的范围比较狭窄，一旦有不属于不可抗力范围但又无法归责于双方当事人之客观事件发生，是否适用罚则，需要确定。解释赋予了不可抗力和意外事件同等地位，统一规定不适用定金罚则。当然意外事件的概念在现行法是没有规定的，学理上争论也颇多，这并非本文介绍范围。需要特别留意的一个问题是，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，应如何处理？首先应该明确，第三人的行为在法律事实的世界里属于行为（与人的意志有关），而意外事件属于事件范畴（与人的意志无关），因此第三人行为不能视为意外事件，解释122条后半段明确规定：适用定金罚则，但受处罚一方可以向第三人追偿。
3、定金效力之限制
基于公平原则和诚信原则，定金收益方不应因定金罚则而获得过高利益，使得双方利益失衡。因此法律有必要对定金效力作一定的限制。
（1）最高额的限制。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十（担保法91条）。超过限额的定金合同并非全部无效，而是对超过部分，不具有定金罚则的效力（解释121条）。
（2）如果主合同标的不能用金钱计算（如劳务），定金效力限制可参照《合同法》114条处理，或依照民法基本原则予以解决。
（3）定金本身虽然没有超出最高额限制，但与其他制度并用时，其总合也有一定限制，如与损害赔偿并用、与违约金并用，其限制前面已经阐述，恕不赘言。
六、担保法重点难点详解（留置）
一、留置概述
留置权起源于罗马法，它最初是作为债权抗辩权而存在的，指的是在同一法律关系中，债权人对于相对人负有相关联的债务，而对方未履行，债权人可拒绝履行自己的债务。全面继承罗马法的《法国民法典》就没有专门规定留置权，而《德国民法典》虽然规定了留置权，但只把它当作债权抗辩权对待。而瑞士、日本以及我国台湾地区则明确规定留置权为担保物权的一种。在这些国家和地区，作为物权的留置权是指债权人合法占有债务人的动产，债务人不清偿债务人时，债权人有权留置该财产并就拍卖、变价价款优先受偿的权利。
　我国担保法基本采取后一种定义，但适用范围却仅仅限定在依照保管合同、运输合同、加工承揽合同或有法律明文规定的合同而占有他人动产的情况（参见担保法82、84条）。可见我国对留置采取的最为狭义的定义。这种限定不甚科学，在现实生活中因其他合同、无因管理、不当得利、或侵权行为发生的动产占有是否适用留置，没有相应的处理依据。例如，旅馆对于旅客未付房费可否对其保管的财物行使留置权？不动产出租中，出租人可否就延误之租金，对租赁人放于不动产内之设备主张留置？显然如果一概的不承认未免与公平观念不符。因此，《担保法解释》109条规定：债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。本条固然涉及到留置的成立要件牵连性的规定，然根据此条规定，留置权的发生不再局限于《担保法》所限定的合同范围，只要合法占有人就占有财产发生债权时（包括各种类型的债权，如无因管理之债、侵权之债等等），就可以发生留置。
二、留置权的特性
1、留置权为担保物权
如前所述，尽管并非所有的国家都承认留置为一单独物权，但我国法上确认的留置权显然是一种担保物权，其物权性体现在对留置物的合法占有、优先受偿、不仅可以对抗债务人的返还请求权而且还可以排除第三人的干涉等。同时，留置权又是担保物权，其支配性体现在留置物的交换价值上。
2、留置为法定的担保物权
与抵押、质押等意定担保物权不同，留置不是基于当事人的约定而设定的，而是依法律规定直接产生。应当注意的是，所谓法定性，并非完全排斥当事人的意思自治，而是指留置成立的条件是依法律直接规定的，不允许当事人自行改变留置成立的条件，但法律并不禁止当事人事先约定排除留置的适用（担保法84条第3款）。
3、留置权为发生二次效力之权利
所谓地一次发生效力是指在债务人到期没有清偿债务的时候，债权人可以留置债务人的财产，此为留置权第一次效力。但此非留置效力之终止，直至一定的债务履行宽限期过，留置权人又得依法拍卖留置物优先受偿，此为留置权的第二次效力。
4、留置权具有从属性
留置权的发生以与其标的物有牵连性的债权存在为前提，并随债权的全部消灭而消灭；同时，留置权进在关联债权的范围内享有优先受偿权，如果留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额（担保法85条），如果留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权（解释110条），不过价值大于关联债权价值的多余部分应返还债权人。
5、留置权具有不可分性
不可分性是担保物权的共同特性。其不可分性的表现，参见抵押、质押部分介绍。不过基于公平观念，债权人占有债务人的财产如为可分物，留置物的价值应当相当于债务的金额（担保法85条）。
6、物上代位性
物体上代位性同样为担保物权之共性。所以，《担保法解释》80条关于抵押权物上代位性的规定也准用于留置（解释114条）。
　三、留置权与相关概念辨析
　1、留置权与质权之差异
二者同为担保物权，且均以占有为成立条件，其性质自有相同之处。然其区别亦至为明显：
（1）留置的成立条件依法律直接规定，而质权的产生则多由当事人约定。
（2）留置权可因债务人提供担保而消灭（担保法88条），而质权不因债务人另行提供担保而受到影响。
（3）留置是发生二次效力之担保物权，其实行需要履行一定程序，如催告债务人，而质权之实行，以通知为已足。
（4）在一般情况下，质权因主债权移转而自动移转，于占有转移时完成；而留置却不自动随所担保的关联债权转移而转移，除进行占有转移外，留置权人还必须明确作出让与的意思表示，留置权方能移转。
2、留置权与同时履行抗辩权之差异
在债务人不履行债务时，同时履行抗辩权人也可拒绝给付，而留置亦起源于罗马法“恶意抗辩”制度，二者颇为相似，其差异为：
（1）同时抗辩仅适用于双务合同中，留置则适用于任何合同关系，甚至其他类型的债权。
（2）留置权为物权，对于债务人以外之第三人，亦得主张其权利，而同时抗辩权的效力仅在合同双方适用。
（3）同时履行抗辩不因对方提供担保而消灭，仍得拒绝对方支付请求，而留置则因提供担保而消灭。
3、留置权与抵销权
抵销权也发源于罗马法恶意之抗辩权，乃基于公平、效率原则，在双方当事人互付债务时，有抵销权一方得拒绝履行，用己之债权予以抵销己之债务。二者差异体现在：
（1）抵销为形成权，留置权为物权，属于支配权。
（2）留置权在相对人未履行债务前，有一时的留置自己所应交付之物之效力，而抵销权则有终局消灭相互债务之效力。
（3）留置在关联债权上成立，而抵销则依有同种给付之债务而发生。
四、留置权之成立要件
成立要件可分为积极要件和消极要件，将予以分开阐述。
1、积极要件
（1）须债权人合法占有债务人的动产
首先，占有财产必须合法，因侵权而占有的财产，不得主张留置权。例如西门吹吹抢夺法典人生之手表，即使支出了修缮费用，也不得在法典请求返还时，主张修理费用而留置手表。其次，占有的财产须为动产，虽然有许多国家对留置的对象规定不以动产为限，但我国《担保法》明文留置以动产为限（担保法82条）。
再次，占有的动产需具有合法性，但不以流通物为限。毒品、假钞不得留置，但法律规定允许个人所有的禁止流通物则可留置，这种情况下只能采取折价方式受偿。
最后，占有之动产应为“债务人的动产”（担保法82条），这里所谓“债务人的动产”不应理解为“属于债务人所有的动产”，而应解释为只要债务人为合法的占有人而交付动产，就可以成立留置。例如，西门吹吹将其所有的电视机交于法典人生保管，法典又送至花月梧处修理，若法典未付修理费用，花月可以留置该电视。此为留置之善意取得（参见解释108条）。当然，如果不符合善意取得的要件，本权人可行使物上请求权而追及取回留置之物。
（2）占有人须有债权
留置权之发生，以占有人有债权为前提，而债权之发生原因，则在所不问。如依合同、无因管理、不当得利甚至侵权行为而发生，并无差异。需要指出一点，所谓债权不以狭义的债权为限，物权的请求权亦可适用留置。例如，法典、西门下班时彼此错骑对方自行车，对于互相发生的物上请求权，两人均可主张留置。
（3）债权之发生须与动产有牵连关系（此要件为留置成立之核心，需要予以充分重视！）
在不承认留置权为物权的国家，所谓牵连性指的是债权与债权之间的牵连，这实际上是履行抗辩权的体现。在承认留置权为物权的国家，牵连性是指债权与占有动产之间的牵连（解释109条）。问题是《担保法解释》并没有明确解释何为“牵连性”，惟以学说解释之。
综观各类学说，差异无非是债权发生与动产占有的因果关系判断标准有所不同。有的主张牵连性为直接原因（一元说），有的主张牵连性还应包含间接原因（二元说），而在间接原因的判断标准上又学说林立，难以统一。从《担保法》82条的规定看，因合同约定而占有动产才发生留置，显然这里的牵连性仅仅限于直接原因。但在司法实践中，这种牵连性的认定要宽松得多（包括了间接原因）。
我国通说认为，凡有以下三种情形之一者，可认定为有牵连性：其一，债权系由该动产本身而生，而且以此已足；其二，债权与该动产的返还义务系基于同一法律关系而发生；其三，债权与该动产的返还义务系基于同一事实关系而生。我国担保法规定的基于保管、运输承揽等合同发生的留置，牵连关系清楚，比较容易判定，以下试举数例对一些特殊例子予以说明：
例1：西门向寒冰租赁电视一台，寒冰所交付电视机插头漏电，致使西门遭受电击，问西门可否留置电视机？简析：西门之损害赔偿请求权与电视机返还义务虽非基于同一法律关系和事实关系，但该债权系由占有动产本身产生的，足以认定牵连。
例2：法典、西门下班时彼此错骑对方自行车，若西门拒绝返还法典之自行车，那么法典可否对西门之自行车主张留置并优先受偿？简析：法典对西门的返还请求权，和返还西门之自行车的义务，系基于同一事实和法律关系而生，故法典请求权与占有西门之自行车有牵连关系。
例3：SKY交给盘旋鸟电视机一台，让其维修，钱未付。后，SKY又将洗衣机交给盘旋鸟修理，该次钱付清。问盘旋鸟是否可以上次修电视机的钱没有给付为由，留置SKY洗衣机？简析：鸟维修电视之费用请求权非由洗衣机产生，且返还洗衣机之义务与电视之请求权系基于不同的法律关系和事实关系，不符合以上三种情形，故无牵连关系，留置不得成立。
（4）须债权已届清偿期
如果债务人的履行期限尚未届满，而债权人返还动产之义务已经到期，债权人不得留置该动产，否则无异剥夺债务人期限利益。但是，仍然有例外情况：即债权人能够证明债务人无支付能力的除外。这在理论上称之为“紧急留置权”（参见解释112条）。
这里还需要讨论的一个问题是；如果债务人对债权人有履行抗辩权，是否可阻止履行迟延并进而阻止留置的成立？就履行抗辩权的效力而言，学说上存在分歧，有学者（如王泽鉴先生）认为，履行抗辩权的行使对履行迟延的事实及其后果并无影响。但笔者认为，于判断留置是否成立之场合，债务人对债权人的抗辩权存在本身，就足以阻止其债务发生迟延，因此，债务人的抗辩权一天不消灭，债权人一天不得留置标的物。　
2、消极要件
（1）当事人事先没有禁止留置的约定
《担保法》83条第3款：当事人可以在合同中约定不得留置的物。解释107条规定：当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。
（2）行使留置权没有违反公序良俗
这一点《担保法》虽然没有规定，但《民法通则》第7条要求民事活动“应当遵守社会公德，不得损害社会公众利益”。所以如果留置违反公共秩序或善良风俗，则不得成立。例如尸体上不得成立留置，盖因尸体不仅系于家属道德情感，且使之速葬，符合公共卫生要求；又如身份证、学历证、户口簿等原则上亦不得留置，留置以上标的将给债务人的生活和工作带来极大不便，同时又造成公法上的障碍，也应认定为公序良俗之保护利益。
（3）留置不得与留置权人所承担的义务相抵触
《担保法》111条规定：债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。按照诚信原则的要求，这里所谓的义务，不仅包括返还留置物的本职义务，还包括其他一切法定的或约定的义务。如货物运输合同，将货物交付收货人为其本职义务，承运人不得以运费留置货物。
五、留置权之效力及留置之权利义务
所谓留置权效力，为宏观角度之描述，当事人因留置而发生的权利义务关系为留置权效力之具体细化，为行文方便，在此一并讨论。
1、留置权之效力范围
（1）留置权所担保的债权范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。（担保法83条）
（2）留置权效力所及之标的物范围包括：主物、从物（解释114条、91条），孳息（解释114条、64条）。值得注意的是，留置对于从物的效力，仅仅限于“对主物与从物的占有均基于同一法律事实”，从物没有随同主物一同被占有的，即使留置权人以其他方式占有从物，留置权的效力也不能及于从物。
2、留置权的具体效力包括：优先受偿效力（担保法82条）、物上代位效力（解释114条、80条）、保全效力（同上）、实行效力（担保法87条）、追及效力（解释114、87条）。
3、留置权人之权利
（1）占有权。留置权发生第一次效力时，即表现为合法继续占有留置物，不发生迟延返还的后果，因此占有权为留置权之反射效力。
（2）收取孳息权。该权利内容为占有孳息并就此优先受偿，但权利人不得直接取得孳息所有权。
（3）必要费用返还请求权。对于留置权人因保管质物所发生之费用，有权要求所有人承担，且该费用属于优先受偿的范围（担保法83条）。
（4）实行权、优先受偿权和代位物保全权（参见留置权具体效力）。
4、留置权人之义务
（1）保管义务。依《担保法》86条，留置权人对留置物有妥善保管之义务，违反此义务造成留置物损害应当承担赔偿责任。此所谓“妥善保管”，应解释为尽善良管理人之注意义务（参见质押部分第六目）。另外需要指出，当留置权人为无偿保管合同中之保管人时，会出现保管义务注意程度冲突的问题。无偿保管人的保管义务之注意程度较低，只有存在重大过失才承担赔偿责任（违反与自己处理同一事务之注意），而当无偿保管人因保管物瑕疵而生损害赔偿请求权并主张留置时，其注意程度随之升级（专家注意程度）。
（2）不得擅自使用、利用留置物的义务。留置权非用益物权，因此留置权人未经所有人同意，擅自使用、出租、处分质物，造成损失的，由留置权权人承担赔偿责任。（参见解释114条、93条）。
（3）还留置物的义务。当留置权消灭时，应当将留置物返还于债务人。
六、置权之实行程序
法律对留置权的实现（即第二次效力）进行了一定的程序归制，以平衡债权人与债务人之利益。按照《担保法》87条、解释113条的规定，在债务人逾期不履行债务，留置权人合法留置标的物（第一次效力）后，如欲实现第二次效力，需要以下步骤：
1、事先约定留置财产后债务人履行债务的宽限期。本来，发生留置权第一次效力之时债务人已经陷于迟延履行，但法律为平衡双方利益赋予债务人一定宽限期，该宽限期不得少于两个月，如少于两个月，则应延长至两个月。宽限期过，留置权人方能拍卖、变价留置物受偿。
2、如果当事人事先没有约定宽限期，则由留置权人在留置财产后自行确定，但该期限同样不得少于两个月。
3、在当事人事先约定宽限期的场合，债权人可以不必履行通知义务。但如果当事人没有事先约定宽限期，留置权人自行确定该期限的，必须及时通知债务人在该期限内履行债务，宽限期于通知到达后起算。如果留置权人没有履行通知义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。
七、留置权之续存与消灭
1、留置权之续存
留置权之续存，重点考察占有之得丧。所谓占有，既包括直接占有，也包括间接占有（媒介关系之占有），如留置权人将留置物交于他人保管，但占有的方式不包括占有改定（解释114、87条）。占有为留置之成立要件殆无疑问，而至于是否为续存之条件，学说上有不同观点，各国立法一般规定留置权因占有丧失而丧失。但有的又规定因占有丧失留置权的非终局的丧失，待日后重新占有留置物，留置权可重新成立。本文分两种情况予以讨论：
（1）留置物因被非法侵夺而丧失时，有观点主张留置与质权不同，前者并无追及效力，占有一旦丧失留置权便告消灭。我国司法实践显然没有采纳这一观点，而是赋予了留置权的追及效力：当留置物因不可归责于债权人的事由而丧失时，留置权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还留置物（参见解释114、87条）。但该请求权应当有行使期限的限制，在我国现行法上，可以适用2年诉讼时效的规定（参见质押部分第四目）
（2）留置权人自愿将留置物返还于债务人时，留置权是否消灭？按照担保法解释，这种情况准用质押的规定，即留置权不消灭，只是不能对抗第三人（参见解释114、87条）。不过需要注意，如果留置权人明示为抛弃留置权，则留置权终局的消灭。顺便指出一点，按照《物权法草案》278条的规定，丧失对留置物的占有，为留置权消灭的法定事由。但新法颁布前，显然要以《担保法解释》的规定为准。
　　2、留置权之消灭
留置权消灭的原因有许多种，最为常见的是因物权共同消灭的原因而消灭，如标的物之灭失（无代位物）、抛弃、混同、征收等。留置权还可因担保物权共同消灭的原因而消灭，如被担保债权的全部消灭。留置权还有以下特别消灭原因：
（1）担保的提出。按照《担保法》88条之规定，债务人另行提供担保并被债权人接受的，留置权消灭。此需注意三点：其一，另行提供担保之种类，可为物保，也可为人保；其二，所提供的担保，原则上应与所担保的债权额相当（非以留置物价值相当），如果新担保低于债权额，但债权人表示接受的，视为相当；其三，如果提供的担保客观上与债权额相当，而债权人无正当理由拒绝接受的，则构成权利滥用，留置权同样可消灭。
（2）债权清偿期限之延缓
如前所述，债权已届清偿期限为留置权成立条件，故若留置权人同意债务清偿期延缓，则留置权消灭。当然，如果届时债务人仍未能履行，可成立新留置权。