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连带共同保证问题         ★★★
连带共同保证问题
作者:司法考试吧 文章来源:sfks8.com 点击数: 更新时间:2007-2-19 11:55:32              【 调整阅览字体

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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
    20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
   连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

上面的意思中“向债务人不能追偿的部分。。。”这话说的是不是有点模糊?
看下面这个例子:(06年葵花题173页19题)
  甲欠乙100万,丙、丁为保证人,后甲到期不能还钱,若丙应乙 的请求偿还了100万丙有哪些权利?
答:丙可向甲 追偿100万;丙也可要求丁承担50万,再向田追偿50万;丙也可以先向甲追偿50万,再要求丁承担50万;丁承担50万后,可向甲追偿50万。

从这个题 目中看,根本没有必要规定“向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”因为三者间是连带责任,先向谁要求都是一样的,反正最后都是向甲追偿!有了“向债务人不能追偿的部分。。。”这话反而觉得先要求其它连带责任人 先承担50万是不应该的了!
不知道我这样理解是不是正确,请大家指点!

上面的题 和1998年卷三第49题一样:
和兴公司从银行贷款1000万美元,由中实公司向银行提供了连带保证担保。然后,应中实公司的要求,兴发公司又向中实公司提供了再保证,约定在中实公司因承担保证责任代和兴公司清偿债务后,有权要求兴发公司偿还其代为清偿的债务。合同签订后,由于和兴公司不能还款,银行遂向法院提起诉讼,法院强制执行从中实公司账户上划走600万美元,下列表述中哪些是正确的?


A.银行可以向中实公司请求偿还全部贷款

B.银行可以向兴发公司请求偿还全部贷款

C.中实公司可以请求和兴公司偿还300万美元

D.中实公司可以请求兴发公司偿还300万美元

ACD。本题考保证责任的承担。

相关法条:
 
《担保法》第十二条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

《担保法解释》第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

  连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

根据《担保法》第12条的规定,可见,保证人履行了担保责任后,便产生了两个求偿权,一是向具有本位责任的债务人行使,二是对于超出自己“应当承担的份额”部分,向其他连带共同保证人行使求偿权。且这两个求偿权是并存的,保证人可择一行使,一个追偿权未获清偿,可再行使另一追偿权。这应该没有疑问。

担保法解释12条的规定并未否定担保法12条规定的法律效力,而系对12条的补充规定,其着眼点并非在于连带共同保证人的求偿顺序,针对的系连带共同保证人所应承担的份额问题。连带共同保证也有份额的存在,如果连带保证人之间未约定各自的份额,根据解释21条的规定,原则上推定为各连带保证人内部平均分配承担保证义务。也就是说,无论系通过保证人间的约定还是通过推定,各连带保证人最终所应承担保证的份额都是确定的。担保法12条对于“应当承担的份额”未作明确,因此解释21条对此作了补充规定。
 

 
 
文章录入:零星小雨    责任编辑:零星小雨 
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