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| 行政法内部讲义--吴平 |
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作者：司法考试吧
文章来源：司法考试吧 点击数： 更新时间：2007-1-13 19:40:48 
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第三部分 行政行为
一、行政行为的概述
(一)行政行为的界定
行政行为是行政主体运用行政职权所实施的对行政管理相对人产生法律效果的行为。关键看其是否职权要素和法律要素。
注意与其他职权行为的区别。
（二）行政行为的分类
1、抽象行政行为与具体行政行为。
2、羁束行政行为与自由裁量行政行为。
3、授益性行政行为与负担性行政行为。
（三）行政程序
行政程序是指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。
实现公平正义的程序，要求行政程序应当遵循公正原则、相对人参与原则和效率原则。
实现这些基本原则要有以下制度作保障：情报公开、回避制度、听证制度、调查制度、表明身份、说明理由、告知权利、不得单方接触、职能分离、案卷制度以及时效制度等。
（四）行政行为的效力
行政行为作出后，对人或事产生的法律上的约束力，就是行政行为的效力，它包括公定力、确定力、拘束力和执行力。
行政行为的效力是行政行为成立后所产生的，具备一定条件正式成立的行政行为，从其为相对人所知悉时产生法律效力，但成立并产生法律效力的行政行为并不意味着一定是合法的，一个行政行为具有合法性，应当具备主体合法、权限合法、内容合法和程序合法四个方面的要件，有一方面违反法律规定，行为就是违法的，终究要失去其法律效力。当然，行政行为合法与否应由法定机关依法加以判断。
行政行为失效原因：无效、撤销、废止。
二、行政立法
（一）行政立法的含义
行政立法是制定并颁布行政法规与行政规章的活动。
有关行政立法行为的法律规范主要有：《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》。
（二）行政立法体制
1、行政立法主体：
2、行政立法权限：行政机关行使行政立法权必须严格遵循法律保留原则。
3、行政立法的效力等级
地方性法规与部门规章之间的不一致；部门规章之间、部门规章与地方规章之间不一致时的适用问题。
（三）行政立法程序
1、立项。2、起草：起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、公民的意见，听取意见可以采召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。3、审查。4、决定与公布：决定是审议行政法规或规章草案并作出最终决定的程序，公布是将最终决定的行政法规或规章向社会公开公布的程序。行政法规和规章的草案应当由制定机关的常务会议或全体会议审议决定，由制定机关的行政首长签署，以政府令或部门令的方式公布。行政法规、规章一般应当自公布之日起30日后施行。5、备案与解释：行政法规、规章应当在公布后的30日内依《立法法》第89条的规定，报有关机关备案。行政法规、规章的解释权属于制定机关，其解释与行政法规或规章有同等效力。
（四）行政立法的监督
1、对行政立法的撤销与改变：
2、对违反宪法或者法律的行政法规的处理程序：审查请求与审查建议
3、对违法的规章处理程序：审查建议，可以向国务院或省级人民政府书面提出审查的建议，由法制机构研究处理。
4、人民法院对规章的监督：人民法院在审理行政案件过程中要对规章的合法性进行审查，对于违法的规章有权不予适用，起到一种间接监督的作用。
三、行政许可
（一）行政许可的含义与原则
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经过依法审查，准许其从事特定活动的行为。行政许可与行政确认不同。
该法确定了我国行政许可制度的基本原则：
1、依法设定和实施行政许可的原则
2、公开、公平、公正的原则
3、提高办事效率提供优质服务的便民原则
4、保证公民、法人和其他组织陈述权、申辩权和提供法律救济的原则
5、依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则
6、对行政机关实施许可和被许可人从事许可事项活动实行法律监督原则
上述原则中，尤以信赖保护原则为重要内容。
（二）行政许可的设定
1、设定行政许可的原则
（1）设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律；
（2）设定许可应当有利于公民、法人或者其他组织的积极性、主动性的发挥，维护公共利益和社会秩序；
（3）设定行政许可要用利于促进经济、社会和生态环境的协调发展。
2、行政许可设定事项
我国在确定行政许可范围时也是基于公益的标准，其范围主要包括：自然资源开发和利用；生态环境保护；涉及社会公共安全、公共利益及公民生命健康活动的组织、人员的资质或资格认定；国家实行宏观调控和专营的措施等。
特别应注意不得设定行政许可的事项规定，即：公民能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事先监督等其他方式能够解决的。
行政许可事项只能由法律、行政法规设定。
3、行政许可的设定权限
经常性行政许可由法律、行政法规、地方性法规设定。
非经常性行政许可由国务院以决定形式和省级人民政府以规章形式来设定。；
4、设定行政许可应遵守的规则
（1）设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。
（2）起草时，应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
（3）设定机关定期对已经设定的行政许可进行评价，及时予以修改或者废止。行政许可的评价由行政许可实施机关适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关；公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建设。
（4）省级人民政府经国务院批准可以停止实施行政许可。停止实施行政许可有严格的限制条件：第一，限于行政法规设定的有关经济事务的行政许可事项；第二，停止行政许可后，能够通过行政许可以外的其他方式实现约束作用；第三，必须报国务院批准，即停止实施行政许可的决定权在国务院。
（三）行政许可的实施机关
1、具有行政许可权的行政机关，在其权限范围内实施行政许可。
2、法律、法规授权的具有公共管理职能的组织，在法定授权范围内以自己的名义实施行政许可。
3、行政机关可以依法委托的其他行政机关实施行政许可。
4、行政许可权的相关集中行使。由一个行政机关行使其他行政许可的许可权，是关于行政许可权的转移，根据职权法定原则，行政许可权的转让应受到严格的限制，因此，只有经国务院批准，由省级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。
5、行政许可实施中的统一办理或者集中、联合办理。这是行政许可的便民举措，此规定是统一办理、联合办理，并不是行政许可权的转移。
（四）行政许可的实施程序
行政许可的实施程序可以分为普通程序制度和特别程序制度两个部分。
1、普通程序制度：
（1）申请与受理：行政机关有义务向社会公示、有义务一次性告之补正。
（2）审查与决定：申请人对材料的真实性负责。除能当场作出许可决定外，行政机关作出行政许可决定的期限一般为20日，即自受理申请之日起20日内作出许可决定，可以延长。
（3）听证：行政许可听证分为主动听证与被动听证。
（4）变更与延续：延续有默示规定。
2、特别程序制度：包括国务院实施行政许可，自然资源开发利用等特别许可，赋予公民特定资格和赋予法人或者其他组织特定资格、资质，对重要设备、产品和物品进行检验、检测和检疫，确定企业或者其他组织主体资格，有数量限制的行政许可。行政许可法有关上述制度的特别规定具有优先适用的效力。
（五）行政许可的监督检查
行政机关在对被许可人实施监督时，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。
行政机关或者上级行政机关，可以根据利害关系人的请求或者依据职权，认为已作出的行政许可决定违法，可以撤销行政许可，因撤销许可而给被许可人造成损害的，应当给予赔偿。注意将行政许可的撤回、撤销、注销加以区分。
四、行政处罚
（一）行政处罚的含义与原则
注意与行政处分、行政强制措施等行为的区别。
基本原则主要有：处罚法定原则；处罚公正、公开原则；处罚与教育相结合的原则；权利保障原则。
（二）行政处罚的种类与设定
特别注意的是新的处罚种类，只能由法律、行政法规规定。
行政处罚的设定：立法一般可分为创设制性立法与执行性立法，因此，处罚法所规定的“设定”实际上创制性的立法，而“规定”则是执行性立法，因此，行政处罚立法权包括设定权与规定权两个方面，而重点为设定权。
（三）行政处罚的管辖和适用
1、责令纠正违法行为
应当注意，责令纠正违法行为不属于行政处罚的种类。
2、一事不再罚
一事不再罚是指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予重复处罚。
《行政处罚法》所确定的一事不再罚的规则，包括以下两方面内容：第一，针对一个违法行为，不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚。第二，行政处罚与刑罚不能重复，即关于折抵规定。
3、违法行为不同情节的适用处理
4、行政处罚的追诉时效
行政处罚的追诉时效一般为两年，法律另有规定的除外，治安处罚与税收征收的处罚时效特别规定。
（四）行政处罚的程序
行政处罚决定程序包括简易程序，一般程序，听证程序。简易程序和一般程序是两
个独立程序，行政处罚决定适用这样的程序即可完成，而听证程序是一种特殊的程序阶
段。在处罚的各种程序中，下列程序内容必不可少：查明违法事实；说明理由、告知权利；允许陈述和申辩。
1、简易程序：适用条件与步骤。道路交通安全法有特别规定。
2、一般程序：调查程序是重点。当场调查、登记保存证据、重大案件讨论等。
3、听证程序：听证程序适用的条件与具体规则。
4、执行程序：一是罚款决定机关与收缴罚款机构相分离的制度，重点是例外情况。二是严格实行收支两条线，对于收缴的罚款必须全部上交财政。三是强制执行，注意关于强制执行措施查封等，必须是依法有权机关才可以采取。
五、其他行为
（一）行政征收
行政征收突出特点是无偿取得相对人的财产，行政征收所取得的相对人的财产归国家所有，不再向相对人进行偿还，这种征收是课税与收费，与土地等征收不同。
（二）行政强制
1、行政强制执行
（1）实施行政强制执行的主体包括行政机关和人民法院，
（2）行政强制执行可分为间接强制执行与直接强制执行。
2、行政强制措施
（1）行政强制措施是对相对人人身和财产的暂时性限制，注意与其他行为的区别。
（2）行政强制措施可分为对人身采取的行政强制措施和对财产采取的行政强制措施两类。
（三）行政裁决
（1）注意将行政裁决与行政仲裁、行政调解加以区分。
（2）行政裁决所解决的纠纷主要有：（1）损害赔偿纠纷，（2）权属纠纷，（3）补偿性纠纷。
（3）行政裁决可以提起行政诉讼，根据当事人请求法院可一并解决民事纠纷。
（4）行政裁决行为中的所确定的权利人有权在行政机关不申请强制执行的情况下，向法院提出强制执行申请。
（四）行政合同
行政合同的突出特点：签订行政合同的目的在执行公务，实施国家行政管理的目标，这一目的决定了行政合同中行政机关享有特殊的权利，主要有：对合同履行的监督和指挥权，单方变更和解除合同权，对不履行或不适当履行合同义务的对方当事人的制裁权。
我国现行法律规范所规定的，属行政合同性质主要有：国有土地出让合同、国家订货合同、科研合同、公共工程承包合同、行政委托合同等等。
（五）政府采购
采购则是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
《政府采购法》所规定的主要内容如下：
1、政府采购的主要原则：公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则；政府采购实行集中采购和分散采购相结合；政府采购以采购本国货物、工程和服务为原则，另有规定的除外；回避原则，监督原则。
2、政府采购的当事人：包括采购人、供应商和采购代理机构等。各当事人有着各自相应的权利义务。
采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购， 采购人有权自行选择采购代理机构。
3、政府采购的方式：公开招标，邀请招标，竞争性谈判，单一来源采购，询价，国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。其中，公开招标为政府采购的主要方式。
4、政府采购的程序：政府采购法对不同方式采购的具体程序加以具体规定。
5、政府采购合同：政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。政府采购合同应当采用书面形式。国务院政府采购监督管理部门有权规定政府采购合同的必备条款。
6、质疑与投诉：供应商可以向采购人或者采购代理机构提出书面询问或者质疑；
质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉；
投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
（六）行政应急
行政应急是指关于国家行政机关行使应急职权以控制和消除突发公共事件的制度。行政应急是针对突发性的公共事件加以预防和控制的行政措施，是政府公共管理职能的重要内容。
现行的法律规范中对行政应急制度的建立与完善，主要规定了几个制度。 |
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