公法] 国际法笔记--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

第一章　国际法的导论
　　　　
　　本章涉及国际法的基本理论，也是学习和掌握国际法其他原则和规则的入门，因此大家须掌握它。
　　一、国际法的概念
　　（一）国际法的定义和特征
　　什么是国际法在法律上是没有定义的，但大家怎么理解呢？要知道国际法是国际社会的法，而不是国内的法。所以国际法是在国际交往过程中形成的是调整国际社会成员之间，主要是调整国家间法律关系的有拘束力的法律原则、规则和制度的总称。国际法与国内法相比有它本身的突出特征。这些特征表现在四个方面：
　　1．国际法的强制力，也就是法律拘束力的根据与国内法不同。国内法是一个国家自己制定的，表现了该国的单独意志也就是一国的意志，例中国法律就是中国国家意志的体现。而国际法是各国共同制定的，是协议达成的结果。因此它的强制效力是各国意志的协调或称协议意志。
　　2．国际法的主体与调整的对象与国内法不同。国际法的主体是国家、政府间国际组织及类似国家的政治实体。调整的是这些主体间的法律关系。国内法主体主要是自然人和法人并且主要调整它们之间的关系。
　　3．立法方式与国内法不同。国内法是国家立法机关制定或经其授权制定。而国际法是通过各国协商达成协议制定的，例如签订条约或通过习惯表现出的协议。原因是国家在国际社会都是平等的独立的，在国家之上没有世界政府，当然也没有专门的立法机关，所以只能通过国家协议制定国际法。
　　4．国际法强制执行的方式与国内法不同。国际法的强制执行依靠国家采取单独的或集体的强制措施，国内法的强制执行依靠国家的军队和执法机关加以保证。
　　（二）国际法的性质
　　国际法是一个与国内法不同的法律体系，但它也是法是具有法律拘束力的而不同于国际道德。原因是：（1）作为一般国际法，它得到了各国的承认，是断定国家交往中的是非之法律标准；（2）基本上得到了遵守。不能因被某些大国强国某时有所破坏而否定它的存在；（3）违法者遭到制裁或要求承担责任；（4）固然对一些大国的违法有时未遭到追究，这是国际力量对比的原因，也不能否定国际法的拘力。
　　二、国际法的渊源和编纂
　　（一）国际法的渊源
　　1．渊源的含义
　　国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规则是通过什么样的方式产生或存在的，即形式渊源。
　　2．国际法渊源类型
　　《国际法院规约》第38条规定，联合国际法院判案适用国际法并列举了各种形式存在的国际法。因此大家就以该条规定研究国际法的形式渊源。按该条规定，国际法的渊源有国际条约、国际习惯、一般法律原则和确定国际法的辅助资料。分别作一说明。
　　（1）国际条约，是国际法的首要渊源。因为绝大数国际法的原则、规则都以条约形式存在。不论双边的还是多边的，也不论造法性条约还是契约性条约均产生国际法，都对缔约国有拘束力。
　　（2）国际习惯，是长期国际交往中形成的各国前后一致的重复实践，并被接受为有法律拘束力的原则和规则。也称习惯法。它的形成有两个要素：物要素或客观要素，即广泛国际实践；心里要素或主观要素，即法律确信。要求被国家确认对其具有法律拘束力。国际习惯形成的证据有：各国外交实践和外交文书，国际组织的文件（决议、判决）；各国国内立法、司法、行政的实践和文件。
　　（3）一般法律原则，是各国法律体系中之共有原则。用于解决国际法律关系时而成为国际法渊源。在没有条约或习惯时可起填补空白作用。
　　（4）辅助资料，是确立国际法原则、规则的辅资料，亦称辅助渊源。它们有：司法判例、各国权威最高的学者学说和国际组织决议。
　　（二）国际法的编纂
　　1．编纂的概念和意义
　　国际法的编纂就是将现有国际法原则、规则法典化。意义有二：（1）现有习惯法规则的法典化；（2）发展和明确正在形成中的法律规则。
　　2．编纂的方式
　　国际法的编纂有民间的和官方的两种编纂方式。前者无法律拘束力，后者通过订立条约而发生拘束力。现在联合国是国际上对国际法进行官方编纂的一个重要的国际组织，它还成立了“国际法委员会”。
　　三、国际法与国内法的关系
　　（一）关于国际法与国内法关系的理论
　　1．西方学者提出了一元论和二元论的学说对二者关系作了理论分析：（1）一元论认为国际法和国内法是属同一个法律体系。在此基础上形成了二个派别，即国内法优先说和国际法优先说。（2）二元论认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，二者是平行的。
　　2．中国学者主张国际法与国内法既是不同的又是互相联系的。
　　（二）处理二者关系的实践
　　1．国际实践
　　处理国际法与国内法关系说到底是国内法如何执行国际法的规则问题，对此，法律并无统一规定，根据各国实践可采取两种形式使国际法在国内法中得到遵守或执行，既采纳（并入）和转化。遇到二者冲突时，解决的办法有：可以推定不冲突、修改国内法、优先适用国际法、优先适用国内法、后法优先处理，但从国际法角度优先适用国内法造成背离国际法或违反国际义务时则要承担国家责任。
　　2．中国处理二者关系的实践
　　对于我国处理国际法与国内法关系的实践，大家了解一下这几项原则：（1）尊重国际法，履行国际义务，包括遵守国际法的基本原则。这在宪法中做了规定。（2）目前宪法对我国缔结的条约和接受的习惯法在国内如何适用及它们在国内法处于什么地位，没有明确规定。但一些部门法作了可直接适用的规定。（3）条约与我国法律有不一致规定时优先适用条约。如民法通则等法律做了规定。但其他法律没有规定的，条约是什么地位？则是不明确的。（4）惯例即习惯问题除民法通则规定与该法冲突优先适用外，其他很多法无规定。
　　四、国际法的基本原则
　　（一）基本原则的特征和法律来源
　　国际法基本原则来源主要是联合国宪章和其他文件，包括反映中国倡导的和平共处五项原则的条约、协定及其文件。国际法的基本原则是国际法的最高准则，它们的特征有：
　　1．各国公认；2．适用国际法律关系的所有领域；3．构成国际法的基础，即是其他规则有效的基础，产生的基础和存在的基础；4．具有强行法性质。
　　（二）基本原则的内容
　　1．主权平等原则。（1）了解主权的含义。主权是国家独立自主处理其内外事务的统治权。具体表现为对内最高、对外独立和自保三方面。（2）国家间主权平等，应相互尊重，不得侵犯破坏别国主权，包括政治独立和领土完整。
　　2．不干涉内政原则。（1）内政的含义，内政是国家基于其领土主权而表现的对其政治、社会、经济、文化及立法、司法和对外事务的决定权。（2）在国际关系中任何国家不得从自身利益出发直接或间接地干涉他国内政。但不反对国家对某国违法行为的干预。
　　3．不使用威胁或武力原则
　　（1）禁止发动侵略战争；（2）禁止其他的非法使用武力或威胁；（3）禁止对侵略战争的宣传，但不禁止国家正当自卫和联合国的集体安全措施中必要的武力使用。
　　4．和平解决国际争端。
　　5．民族平等和民族自决。
　　6．善意履行国际义务。
第二章　国际法的主体
　　　　
　　一、主体的概念和类型
　　（一）概念。国际法主体是具有享受国际法上的权利和承担义务能力的国际法律关系参加者。它们要具备三个条件：
　　1．能独立参加国际关系。所谓独立就是独立自主，不受别人控制或授权，能自主地进行交往。
　　2．直接享受国际法上的权利。
　　3．直接承担义务。这就排除间接地承受权利和义务的实体的主体资格。个人不是国际法主体。
　　（二）类型
　　1．国家　2．国际组织　3．民族解放组织
　　二、国家
　　因为国家是国际法的主要主体，所以本章重点讲讲国家。
　　（一）国家的构成要素和类型
　　1．国家由定居的（永久的）居民，确定的领土、政府和独立的主权等要素构成。
　　2．国家类型有：（1）单一制的主权国家，它的对外交往权由中央政府统一行使，人民有统一国籍；（2）复合制国家，主要是联邦制国家，此外还有邦联。二者区别在于前者一个国家，是国际法的主体。后者是国家的联合，联合国家分别保持独立。而且邦联本身不是国家，它只能在联合部分有国际交往权。
　　（二）国家的基本权利
　　1．含义
　　所谓基本权利是指国家主权直接表现的，决定国家生存不可缺少不可交易的权利。它与国家在国际交往中产生的条约或国际习惯的权利不同，它是国家固有的，而后者是国家主权活动产生的派生的权利。
　　2．基本权利
　　（1）独立权，即独立自主地处理对内对外事务，不受他国干涉和控制。（2）平等权，国家有平等的主体地位，因此在国际交往中权利义务平等，具体有平等缔约、参加国际会议、参加国际组织的权利；国家间尊荣权平等、位次平等、相互无支配权。（3）自保权，即国家建设国防和抵抗外国武力攻击的权利。（4）管辖权，表现形式是属地、属人、保护、普遍管辖。这些管辖权发生冲突时，由有关国家协商、国内法协调、国际公约规定，如海洋法公约（书397页）。国家主权豁免权。是国家发生在外国的行为和在外国的财产不受该国的管辖。主要是司法豁免，即国家行为和财产不受外国法院管辖。国家主权豁免的放弃和发展。参见教材397-398页。
　　（三）承认规则
　　1．承认的概念
　　现存国家通过某种方式表示对新国家、新政府或其他事态的认可并表示与被承者建立正常关系的行为。承认与否是现存国家的政策选择，从这个角度讲承认是国家的政治行动。承认一旦发生就要承担法律义务，因此承认又是有法律拘束力的行为。
　　对于承认的特征记住三点：（1）承认的主体和对象，承认的主体是现存国家和国际组织。承认对象有：新国家、新政府、叛乱团体或交战团体。（2）承认是承认国家单方的行为。（3）承认是政治和法律行为。
　　2．承认的方式有明示和默示，法律的和事实的。
　　3．对新国家和新政府的承认
　　（1）新国家承认的发生和法律效果
　　对新国家的承认是新国家符合国际法原则产生之后，即国家因殖民地人民独立、合并、分立、分离而产生后现存国家承认它们。承认效果有：建立外交和领事关系、缔约、承认被承认的新国家主权资格的一切权利，如国内的立法、司法、行政权、财产权、豁免权等。
　　（2）新政府承认的发生。当一国内经过人民革命或其他形式推翻原政府建立了新政府，新政府不是按原政府的宪法产生并改变了原政府的统治秩序和国际关系。从而发生现存国家承认新政府。例如，对中华人民共和国的承认，就属政府承认。指定用书作者认为对新政府的承认意味着对旧政府承以撤销。
　　（四）国家继承
　　1．国家继承的概念
　　国际法上的继承是国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者引起的法律关系。主要是国家继承，此外还有政府继承国际组织的继承。
　　国家继承是由于国家领土变更事实引起的，与变更领土相关的国际法上的权利和义务由一个国家转移给另一个国家法律关系的改变。亦称领土责任的转移。
　　2．国家继承的内容和主要规则
　　国家领土变更引起继承的内容有条约、财产、档案和债务的继承。它们的继承主要规则如下：
　　（1）条约继承规则：A．关系国协议处理。B．在无协议情况下记住，人身条约如政治、军事同盟条约不继承；非人身条约，如领土边界条约，边境资源使用的条约要继承。
　　（2）财产继承规则：A．在转移领土内并与该领土相关的财产，特别是不动产应继承。B．符合领土生存原则，这主要指与转移领土相关，但又不在转移领土内动产，则应继承。
　　（3）档案、债务的继承规则：只要与转移领土相关档案都继承。财产也要继承，但恶债例外。
　　三、国际组织
　　因为国际组织也是一类国际法主体，在国际关系发挥重要作用，故要知道它的规则。
　　（一）概念和地位
　　此处讲的是政府间的国际组织，是以各种国际合作为宗旨的由各国政府通过协议而建立的常设国际机构。国际组织是国际法主体之一类，在国际交往中可以缔结条约、派遣与接受使节权、承认与被承、继承与被继承、求偿与承担责任、享有特权与豁免。
　　（二）国际组织一般制度
　　1．成员制度，国际组织一般有正式成员和非正式成员。
　　2．机构，国际组织机构一般有权力和决策机构、执行机构和行政机构。
　　3．表决制，国际组织对问题的决定可采取一致表决、多数表决、（一般或2/3多数、特殊多数）、协商制。
　　（三）联合国
　　1．宗旨和会员国。宗旨有四项：（1）维持和平与安全；（2）发展各国友好关系；（3）促进国际经济、社会和文化等方面的合作并促进人权的发展；（4）构成协调各国中心。会员国有创始的51个，其余按宪章规定的条件和程序接纳的。目前共有191个会员国。
　　2．主要机关
　　六个主要机关有：大会、安理会、经社理事会、托管理事会、秘书处、国际法院。对大会了解一下组成表决程序和主要职权。如，国际事务决策、行政方面的职权。安理会的组成、职权和表决。
　　安理会由15个理事国组成，其中包括10个非常任理事国和五个常任理事国，五个常任理事国是中、俄、英、美、法固定担任。安理会的职权主要是维持世界和平与安全，包括促进国家间争端的和平解决；制止侵略和其他，如拟定军备管制方案、托管等等。除了负责维持国际和平与安全，还有行政组织方面的职责，如推荐秘书长、接纳会员国、除名会员国、选举国际法院法官等。安理会表决程序是：对程序事项以9个赞成票决定，对非程序事项由9个赞成票并包括常任理事国在内通过。对经社理会、托管理事会和秘书处要知道它们的一些基本情况。国际法院后边专讲。
　　3．专门机构
　　联合国的专门机构是指那些在经济、文化、科学等方面负有广泛职责的通过与联合国签订特别协定同联合国建立固定关系的国际组织。因为它们与联合国有固定关系而称专门机构，其特征：（1）是政府间的国际组织；（2）是普遍性国际组织；（3）有独立的地位；（4）与经济理会订立协定并经联大核准而与联合国建立协调关系。这样的机构有17个（见书405页），另外还有国际原子能机构和“关贸总协定”的世界贸易组织。

第三章　国际责任
　　　　
　　一、国际责任的概念及构成要件
　　本章所讲的国际责任是指的国际法要求国家承担的违反国际义务的国际不当行为引起的法律后果。国际责任的主体主要是国家，其他国际法主体的国际责任比照国家适用。传统国际法归责原则是过错原则，现代国际法倾向采用无过错原则。
　　国家责任的构成要件有二：
　　1．有归因于国家的行为，包括：（1）国家机关行为；（2）经授权行使政府权力的实体的行为；（3）实际代表国家行事的人的行为；（4）交由一国支配的别国或国际组织的机关行使了支配国的权力的行为；（5）国家机关或经授权的人的越权行为；（6）叛乱运动机关的行为；（7）数国的共同行为。特殊地位人的私人行为也可归因国家，如国家之首、外交部长的个人行为。
　　2．国家行为违反国际义务，包括违反国际条约义务和违反习惯法。
　　二、国家行为不当性之排除
　　（1）同意；（2）对抗与自卫；（3）不可抗力和偶然事故；（4）危难和紧急状态（不得违反强行法及本身造成）。
　　三、国际责任形式
　　（1）终止不法行为；（2）恢复原状；（3）赔偿；（4）道谦；（5）不重犯；（6）限制主权。

第四章　各类空间的法律
　　　　
　　一、领土
　　（一）领土概念和领土主权
　　领土是指国家主权支配和管辖下的地球特定部分及其上空。由领陆、领水、领空和底土组成。领土是国家主权之下的特定空间，国家对本国领土具有完全的排他的主权，表现为所有权和管辖权，国家领土主权是受国际法保护的是不可侵犯的。
　　（二）领土主权的限制
　　领土主权限制有一般限制和特殊限制。主要要了解特殊限制的形式：共管、租借、国际地役。历史上还有势力范围。
　　（三）河流制度
　　要掌握内河、界河、多国河流、国际河流、国际运河的地位和航行制度。
　　（四）领土取得方式
　　传统国际法上有五种：先占、时效、添附、征服、割让，现代国际上还产生了殖民地独立和公民投票。
　　（五）边界和边境制度
　　边界是确定国家领土的界限。边界的形成有传统边界和以条约规定的边界。以条约划界的程序见书414页。边境是国家边界线两边的一定区域。它涉及边民生活和边境安全和秩序，因此建立一些制度。内容涉及边民往来、资源利用（水资源和土地之利用）、维护界标、边境事端处理等。
　　（六）南极法律地位
　　南极指南纬60度以南地区，其法律地位主要由南极条约规定的。其内容有：南极只用于和平目的；科学考察自由和国际合作；冻结领土要求；保护南极环境与资源；南极协商会议制度。
　　二、海洋法
　　海洋法是确定各国在各类海域权利和义务的原则、规则和制度。1982年《联合国海洋法公约》对它们进行了编纂。该公约已于1994年11月16日生效，目前已有140多个成员。我国1996年5月15日批准公约。根据公约讲下列海域的地位和制度。
　　（一）领海及毗连区
　　1．领海的概念和制度
　　领海是领海基线之外并与之相连的一带海域。基线就是测算领海宽度的起算线。基线外的一定宽度内为领海，领海宽度从基线起不超过12海里。基线以内的海域称内水，有港口、海湾、海峡及其他内水（书416页）。
　　领海制度主要涉及无害通过制和领海中对外国船舶的管辖制度。无害通过是指外国船舶在不损害沿海国和平、安全和良好秩序条件下，连续不断地迅速不停地通过领海的航行。在通过期间不应从事任何非无害活动（见书418页）。领海中的管辖权有刑事和民事管辖。
　　刑事管辖在四种情况下行使：（1）结果及于领海；（2）罪行扰乱当地良好秩序和安全；（3）船长、外交和领事代表请求协助；（4）打击贩毒。民事管辖限制：①行使民事管辖不得停船或改航；②不得为民诉执行和逮捕，但若是船舶违反沿海国的法律不受此限制。
　　毗连区是在领海之外并与之相邻接的一带海域，从领海基线量起不应超过24海里。沿海国在其毗连区内为防止外国船舶违反其海关、财政、移民和卫生行为发生和惩处违反上述法律行为而行使管制权。毗连区不是国家领土，国家无领土主权。
　　（二）专属经济区和大陆架
　　1．专属经济区
　　专属经济区是在领海之外并与之相连的海域，宽度从领海基线量起不超过200海里。沿海国在本国专属经济区内有一定的权利和义务，它们包括以下方面：
　　（1）自然资源的勘探、开发、养护和管理的经济主权权利。
　　（2）对人工岛屿、设置和结构的建造、使用和管理，海洋科学研究和环境保护的专属管辖权。
　　（3）顾及其他国家享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由。
　　（4）制定法律和执行法律。
　　（5）对违反专属经济区法律的外国船有权采取措施，但在它提供担任后要释放，不得监禁体罚。
　　2．大陆架
　　大陆架是在沿海国的领海之外该国陆地领土的延伸。大陆架的宽度从领海基线起不足200海里，可划到200海里，超过200海里的不应超过350海里或2500公尺等深线的100海里。
　　沿海国对大陆架权利和义务涉及七个方面：
　　（1）有资源权包括勘探和开发的主权权利。
　　（2）对大陆架占有无须公告。
　　（3）对人工岛屿、设置和结构的建造有管辖权。
　　（4）大陆不影响上覆水域及上空的地位。
　　（5）不得侵害或干扰别国的航行及其他权利。
　　（6）其他国家在大陆架上有铺设电缆和管道的权利。
　　（7）沿海国对其200海里之外大陆架资源开发要向海底管理局交费或实物。
　　（三）群岛水域和国际海峡
　　1．群岛水域
　　群岛国的群岛基线以内的水域。群岛国对它具有主权。但在群岛海道中适用通过制，即外国航舶可航行，飞机可飞越。其他水域外国船享有无害通过权。
　　2．用于国际航行的海峡
　　用于国际航行的海峡有四种情况：
　　（1）海峡中有专属经济区或公海适用自由航行制。（2）条约规定的航行制度。（3）设有条约规定但又构成国际航行要道，并两端连接公海或专属经济区的按海洋法公约规定适用过境通行制。（4）适用无害通过制的领峡有两种情形：一是海峡一端是公海或专属经济区，另一端是外国领海；二是海峡由一国大陆和岛构成，在岛向海的一面有一条同样方便的航道。外国船通过海峡只有无害通过权。
　　（四）公海和国际海底区域
　　1．公海的概念和制度
　　公海是指不包括沿海国的内水、群岛水域、领海及专属经济区在内的全部海域。公海向所有国家开放、形成了航行、飞越、捕鱼、铺设海底电缆和管道、建造国际法允许的人工岛屿和海洋科的自由制度，参见书421页。
　　2．公海的管辖权
　　掌握以下内容：（1）船旗国管辖；（2）普遍管辖；（3）临检和紧追权。
　　3．国际海底区域
　　（1）区域的概念和地位
　　区域指国家管辖范围之外的海床、洋底及底土。它的地位从三方面理解：A．它是人类共同继承财产，各国不得要求主权和占有。B．区域资源开发由国际海底管理局代表全人类管理。C．各国活动要符合公约规定。
　　（2）区域活动原则见书423页。
　　（3）区域开发制度是平行开发制。
　　4．资源开发为全人谋利益
　　三、国际航空法
　　（一）一般国际航空制度
　　确定一般航空制的主要公约是1944年芝加哥《国际民用航空公约》。
　　国际航空制度主要有三方面内容：
　　1．领空主权
　　领空主权的内容包括：（1）地面国家对其领空的资源有主权和为维护领空安全对非法入境的航空器有权采取措施；（2）保留国内运载权；（3）设立禁飞区；（4）制定法律和执法权。
　　2．航空器的登记和国籍制度
　　公约把航空器分成为国家航空器和民用航空器。用于军事、海关、警察等公务的航空器属国家航空器，国家航空器之外的称民用航空器。公约的规定只适用民用航空器。凡是从事国际航空的民用航空器必须在一个国家登记并取得该国国籍。
　　3．航班和非航班飞行
　　（二）航空运输损害责任
　　根据《华沙公约》和其他有关公约规定，对在航空运输中发生在航空器内或上下过程中给乘客造成的死亡、伤害及其他财产损害的，承运人应负赔偿责任。受害人可到承运人住所地法院或主要营业地法院、承运人营业机构设立地或航行目的地法院诉讼。
　　（三）维护国际民航安全制度
　　为了维护国际民航安全国际上签订了三个公约，即1963年《东京公约》、1970年《海牙公约》和1971年《蒙特利尔公约》，规定了何为危害民航安全的非法行为、管辖权和引渡等。
　　1．非法行为：（1）劫持飞机；（2）对飞行中的航器内的人采取暴力、破坏使用中的航空器、破坏航行设备、放置装置或物质、传送假情报等。
　　2．管辖权的国家有：航空器的登记国、降落地、承租人的主要营业地或永久居所地国、行为发生地国。人犯所在地国。
　　3．引渡。（1）危害民航安全的非法行为是可以引渡罪行；（2）不引渡即起诉。
　　四、外空法
　　（一）确定外空原则和规则的公约和协定见书426页。
　　（二）外空活动的9项原则要记住，见书426-427页。
　　（三）外空活动主要制度
　　1．责任制度
　　2．登记制度
　　3．营救制度
　　（1）责任主体是发射国
　　（2）责任范围和原则
　　（3）共同承担责任原则
　　五、环境法
　　大家重点掌握环境法的特点及原则，具体保护制度见书429-430页。

第五章　居民
　　　　
　　一、国籍问题
　　（一）国籍的概念和作用
　　国籍是表示个人与某个国家间的一种长久的法律联系，或个人具某国的公民资格。它是国家区分本国人与外国人，确立个人公民资格和确立其属人管辖权的根据。也是个人公民资格的确立及享有公民权利和义务之受国家保护的根据。
　　（二）国籍的取得和丧失
　　个人国籍的取得和丧失通常由各国国内法作出规定（但不得违反国际法原则）。
　　1．国籍的取得
　　根据国内法规定，个人取得国籍理由有两方面：（1）因出生而取得国籍。赋予个人出生国籍的标准可采取血统主义、出生地主义、或二者兼采的混合标准。（2）因某种原因加入某国国籍。如因个人申请入籍、跨国婚姻，即不同国籍人结婚。被收养或领土转移等原因使个人取得国籍。
　　2．国籍丧失
　　个人放弃或退出国籍获准；法律规定的原因使个人丧失国籍，如因被收养、跨国结婚和加入外国籍等原因被依法被剥夺国籍等原因。
　　（三）国籍冲突和解决（见书432-433页）
　　二、外国人的地位
　　（一）外国人的概念
　　指一国境内的不具有该国国籍而具有外国国籍的人。各国通常都将无国籍的人也认作为外国人范围。
　　（二）外国人的地位
　　外国人地位指他享有的权利和义务。他们要服从所在国管辖，主要体现在以下两方面：
　　1．入境、居留和出境的管理规则
　　2．外国人待遇及待遇标准有：国民、最惠国、差别、互惠和普惠制标准。
　　（三）外交保护
　　1．外交保护的概念
　　外交保护指国家对在外国的本国公民合法权益遭到所在国非法侵害得不到救济时通过外交机关向所在国求偿以保护本国人。外交保护的性质是保护国的主权行为，根据是属人管辖权。
　　2．外交保护的条件和范围
　　国家行使外交保护权的条件限制有三个：（1）受害人的损害国是所在国的非法行所致；（2）受害人具有保护国的国籍；（3）受害人用尽了当地救济办法。
　　外交保护的范围是受害人合法权利遭到侵害的范围主要有：（1）被非法逮捕；（2）财产被非法剥夺；（3）遭受歧视待遇；（4）遭受司法拒绝。
　　三、引渡和庇护
　　（一）引渡
　　1．引渡的概念、主体和对象
　　引渡是国家把在本国境内的被外国指控为犯罪或判刑的人，应该外国请求交给它审判或处罚的行为。引渡主体是国家，引渡的对象即可引渡的罪，按两项原则确定：
　　（1）可引渡的罪行按双重归罪原则既请求国和被请求国的法律都认为是可引渡罪行，即普通刑事罪。（2）被请求国认为是政治犯罪行为可拒绝引渡，但国际法将一些罪行排除于政治犯罪的则不能定为政治犯罪。如战争罪、反和平罪和反人类罪、灭种罪、种族隔离罪、劫机罪、侵害受国际保护人员罪等。
　　2．引渡程序和效果见书第436页。
　　（二）庇护
　　1．庇护的概念
　　国家对于因政治原因遭到外国追诉前来请求避难的外国人，准予入境居留给予保护的行为。但对国际法规定实施某种罪行的人不得庇护，如侵略罪、灭种罪、劫机罪等。
　　2．国家行使庇护权的处所只能在本国领域内而不得在驻外使馆、领馆行使庇护权，国际法不承认外交庇护。
　　四、国际人权法
　　（一）国际人权法的主要条约，如1966年两人权公约及有关的专门条约。
　　（二）国际保护人权的机制
　　1．设立国际人权保护机构。如联合国人权委员会；根据人权公约设立的机构，如人权事务委员会、儿童权利委员会；根据联大决议成立的机构，如反种族隔离委员会。区域的如欧洲和美国人权法院。
　　2．建立报告及审查制度。指国家通过条约规定向人权机构报告人权状况，由该机构进行审查。
　　3．缔约国间指控与和解。
　　4．个人申诉。
　　5．1503程序即经社理事会1970年通过的1503号决议由防止歧视及保护少数小组委员会受理个人或非政府组织的来文，审查后可交给人权委员会。

第六章　外交和领事关系法
　　　　
　　一、外交关系法
　　（一）了解一下确立外交关系法的主要条约1961年《维也纳外交关系公约》。
　　（二）外交机关
　　1．国内外交机关包括：国家元首、政府及政府首脑和外交部门。
　　2．驻外的外交机关，包括驻外国或国际组织的常驻代表机关，称使馆或代表团。还有临时使团或称特别使团。
　　三）使馆制度
　　国家通过协议建立外交关系和互设使馆。使馆是国家的全权外交代表机关执行使馆职务。
　　1．使馆人员的组成及派遣
　　人员由馆长、外交职员包括武官、行政和服务人员组成。馆长的等级有三个：大使、公使和代办。使馆人员派遣和接受，涉及馆长和武官。馆长派遣有两个程序：征得同意和递交国书。武官派遣只征得接受国同意。
　　2．使馆职务
　　（1）代表；　（2）保护；　（3）谈判；　（4）调查；　（5）促进
　　3．外交特权与豁免
　　使馆的特权与豁免有以下方面：（1）使馆馆舍、财产和档案公文不可侵犯。A．就馆舍不可侵犯而言有两个要点：未经馆长允许接受国的官员不得进入馆舍执行公务，同时接受国对馆舍还应给予适当保护，使其免受侵害。B．对使馆的财产接受国不得搜查、征用、扣押或执行。C．对使馆档案无论何时何地接受国均不得搜查、押扣或销毁等。（2）通讯自由。（3）免纳捐税。（4）使馆人员享有行动自由和旅行自由。（5）使用国旗国徽。
　　外交人员的特权与豁免有以下内容：（1）人身不可侵犯。接受国不得对他们进行搜查、逮捕和拘留，同时应给予适当保护；（2）住所和财产、文件同使馆一样不受侵犯；（3）管辖豁免。包括刑事管辖的完全豁免，行政和民事上也享有豁免，但有几种例外：A、外交代表以私人身份参予的私有不动产的物权的诉讼；B、外交代表私人参予的继承案件；C、外交代表私人从事的商业或专业活动；D、外交代表主动诉讼引起对他主诉之反诉。与管辖豁免相关的免除作证义务。对外交代表违法行为虽然豁免，但他的法律责任可通过外交途径解决。外交代表豁免的放弃需要他的政府明示放弃；（4）免税免验；（5）其他，如个人劳役或公共义务。
　　4．使馆及享有特权与豁免人员的义务
　　（1）尊重接受国的法律规律；（2）不干涉接受国内政；（3）不得将使馆馆舍用于与使馆职务不符之用途；（4）使馆不应与外交部门之外的机关洽谈公务；（5）外交代表不应从事私人的专业或商业活动。
　　二、领事关系法
　　确立和调整国家间领事关系的原则、规则和制度总称为领事关系法，它们被1963年领事关系公约所编纂，对此我讲以下几个问题：
　　（一）领事的概念和类别
　　领事是在国家建立领事关系后，由一国派往别一国某个地区执行领事职务的官员。领事一般都是派遣国派出的职业官员，称职业领事。此外领事馆还可以从当地聘任名誉领事。领事办公的机关称领事馆，它的受本国外交部或当地的本国使馆领导。领事馆的等级有四个等级：总领事馆、领事馆、副领事馆和领事代理处。领馆人员除领事官外还有行政和服务人员。
　　（二）领事职务
　　领事与使馆的职务相比有相同之处，但它工作很具体，它的职务执行范围限于领馆辖区之内。
　　领事职务主要是：1．保护本国及侨民在当地权益；2．促进派遣国与接受国之间的商业、经济、文化和科学及友好关系的发展；3．调查辖区内接受国的商业、经济、文化和科学活动的状况和发展，并向派遣国报告和提供给有关人士；4．办理有关的证件和手续，如，送达文书、办理签证、户籍登记、护照、认证和公证等；5．向本国的侨民、船舶和航空器提供必要帮助；6．检查和监督本国船舶和航空器及其船员和机组人员。祥见448-449页公约的规定
。
　　（三）领事特权与豁免
　　领事特权与豁免包括领馆和领事官员的特权与豁免同外交特权与豁免有相同之处，但也有很大不同，它们从范围和程度上低于外交特权与豁免。我做以下讲解大家就清楚了。
　　1．领馆的特权与豁免
　　（1）馆舍、财产和档案文件不受侵犯
　　就馆舍的不可侵犯而言，接受国官员未获馆长同意不得进入领馆办公的部分，但遇火灾或其他灾害须迅速采取行动时，可推定馆长同意而进入（这是低于使馆的）。对领馆的设备、财产一般不得征用，但必要时可征用，只要作出迅速充分有效补偿和不妨碍领馆执行职务即可。档案文件与使馆档案一样不得侵犯。
　　（2）通讯自由，基本同于使馆。
　　（3）行动自由，也同于使馆。
　　（4）免税特权同于使馆。
　　（5）与本国国民联系的特权。
　　2．领事官员的特权与豁免
　　（1）人身不可侵犯，接受国一般不得对领事逮捕或羁押或监禁及其他方式限制他的人身自由，但犯有严重罪行的或正在执行的例外。
　　（2）管辖豁免
　　领事官员执行职务行为不受接受国的司法和行政管辖。但有三种例外：A．领事官未明示或默示以派遣国代表身份订立的契约之诉讼；B．与第三者因车、船或航空器在接受国内发生的意外事故发生的诉讼；C．领事官主动诉讼引起的反诉。
　　与管辖豁免相关的是执行职务行为免于作证。
　　（3）免税免验和其他
　　（四）领馆和领事官员的义务基本同于使馆和外交代表，请自看书。

第七章　条约法
　　　　
　　条约法是调整国际法主体，主要是国家之间条约关系的原则和规则，其内容涉及的比较多，我择主要问题作一说明。
　　一、条约的定义、特征、种类和名称
　　目前已生效的一部条约法公约是1969年《条约法公约》，它是确立国家间条约法关系的公约。按该公约规定，条约是国家间以国际法为准缔结的国际书面协定。不论是一项单独文书还是载于两个以上的文书内。由此可见条约的特征有：（1）条约是国际法主体间的协议；（2）条约有法律拘束力；（3）条约以国际法为准；（4）条约主要以书面形式存在。
　　条约的分类和各种称呼大家自己看书，452-453页。
　　二、条约成立的实质要件
　　（一）条约的缔结符合关于缔约能力和缔约权的要求。
　　缔约能力是要求缔约者必须有缔结条约的资格，即依国际法有独立缔约的能力。这样才能对它所缔结的条约独立承担义务和享受权利。缔约权是指按照缔约者的内部法律规定，对国家来说是它的国内法规定的缔约职权。即哪个机关有代表国家缔结条约的权力，没有这种职责的机关不得缔约，否则条约是不能生效的。
　　（二）自由同意
　　所谓自由同意是条约缔结必须是缔约者自由真实的意思之表示，条约在错误、诈欺和贿赂、强迫情势下缔结的缔约国都可主张无效的。
　　1．错误是指作为接受条约拘束根据的事实或情况有错误，而不是文字错误。如1738年9月美英签订关于美国东北部与加拿大划界的条约规定以分水岭为界，但实际上没有分水岭。
　　2．诈欺或贿赂是指诈欺或贿赂缔约国的代表，使其缔结了不利于其国家的条约。
　　3．强迫缔约国或其代表签订条约，更违反自由同意原则。
　　（三）符合强行法规定
　　条约内容应符合现行或新产生的国际法中的强法，否则是无效或终止条约效力。
　　三、条约缔结
　　（一）缔约程序和方式
　　一般情况下缔结条约都要经过以下程序和方式：
　　1．谈判议定约文，条约约文草案可由缔约国代表共同制定，也可以由专门委员会等机构事先拟定，由谈判代表协商讨论后议定。
　　2．认证约文
　　所谓认证约文是缔约国代表确认共同议定的条约约文是正确的和标准的，可作为缔约国接受其拘束的最终文本。认证约文的形式可根据条约要求采取草签（正式签署之前之签署）、暂签和正式签署的形式。实践中还以通过方式表示认证，一般是缔约国一致通过。
　　3．接受条约拘束
　　约文认证后，缔约国可以通过条约规定的方式表示最终接受条约约束。接受条约约束的形式，可以采取签署、批准、加入、赞同或同意等。后两种方式是近几十年出现的表示接受条约拘束的简易程序。为避开复杂的宪法程序，对一些条约，如行政技术方面的条约，由政府表示赞同或接受即可生效。
　　（二）条约的保留
　　1．概念和范围
　　基于国家主权和缔约自由及使更多国家参加条约，因此在缔约中允许保留。所谓保留就是指一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时单方声明排除或更改条约中某项或某些规定对该国适用的法律效力。一般是多边条约情形有保留，不过保留的范围要受条约规定的限制：（1）条约禁止保留，则不得保留。（2）条约规定了保留的范围，只得在允许范围保留。（3）保留不得违反条约的目的和宗旨（这是条约没规定保留的情形）。
　　2．保留的接受与保留的法律效果
　　关于保留的接受有以下规则：（1）在允许保留情形下，无须其他缔约国的接受；（2）保留须得到到所有当事国的同意（因条约宗旨和目的或缔约国数目限制）；（3）对一个国际组织约章的保留，须经该组织有关机关的同意；（4）不属上述情形之保留的接受由缔约国本身决定是否接受别国的保留。
　　关于保留的效果有三方面：（1）在保留国与接受保留的国家之间保留成立，在保留的范围内改变了在它们之间的适用。（2）保留国与反对保留国之间，保留不适用该两国之间。（3）未保留国家之间不受别国保留影响。
　　四、条约的效力
　　（一）条约的生效
　　条约生效从两方面来理解，一是按各条约本身规定的生效方式和条件符合时，条约开始约束其所有当事国。二是对于一个国家按条约规定以签署、批准、加入、赞同或同意的方式表示接受条约约束一个已生效的条约开始对其生效。
　　（二）条约的适用
　　1．条约适用的属人效力
　　（1）条约一经生效便适用于当事国，当事国必须善意遵守条约之规定。（2）若是条约为非当事国创设了权利或义务须经第三国即非当事国同意，尤其是创立义务时需得到非当事国书面同意。在创立的义务需改变或取消时，则应由当事国与非当事国同意。
　　2．条约适用的时间和空间效力
　　若无相反规定，条约自生效之日起开始拘束当事国的行为，当事国无特别声明情形下，适用于当事国的全部领土范围。
　　3．条约冲突的适用
　　（1）同样的当事国缔结了先、后两个条约发生冲突，一般适用后约，先约一般失效。（2）先后冲突的条约当事国不同时在适用上，相同当事国间适用后约，不同的当事国间适用它们共同参加的条约。（3）按条约规定适用。例如联合国宪章第103条规定，宪章义务优于会员国缔结的其他条约义务。
　　五、条约的解释规则
　　1．一般解释规则有：（1）按条约约文的上下文最通常的意义解释，不能孤立片面解释；（2）按照符合条约的目的和宗旨解释；（3）善意解释，即诚实地和公正地解释，不得损害当事国的权益。
　　2．辅助规则：（1）参照补充资料解释；（2）解释条约的文字，以作标的约文文字解释，其他译文可作参考；各种作准文本的文字之用语应有相同意义，几种作准文本的文字有分歧应参照条约目的、宗旨。
　　六、条约终止和停止实施的原因。
　　教材460-462解的很清楚，我着重讲一下关于情势变迁原则。情势变迁是缔约时作为条约有效根据的情况在缔约后发生了不可预见的根本情变化，则缔约国可援引情势变迁终止或停止实行条约。但引用这项原则要受一些条件限制：（1）情况改变是缔约时不可预见的且发生了根本改变；（2）缔约时存在的情况是当事国接受条约拘束的必要根据；（3）情况的改变将根本改变依条约规定尚待履行的义务；（4）确定边界的条约不适用情势变迁；（5）情况改变是缔约国违约造成的，则该国不得引情势变迁终止或停止实行条约。

第八章和平解决国际争端
　　　　
　　一、国际争端的概念和类型
　　国际争端主要指国家间由于对国际法之权利和义务主张的不同或利益之冲突产生的国际纷争或争议。有政治性的、法律性的和事实的争端。按联合国宪章和国际法基本原则要求，国家间无论发生何种争端都应用和平方解决。
　　二、和平解决国际争端的方法
　　我们讲现代国际法和平解决争端的方法前，简单说一下传统国际法解决争端的方法。传统国际法解决争端的方法有：1．强制的方法包括战争或准战争、平时封锁、干涉、反报和报复。2．非强制的有政治的和法律的方法。现代国际法对传统的武力、平时封锁、干涉一律否定，而对非武力的报复或反报并没否认。但主要是采取政治的和法律解决方法。
　　（一）政治解决方法
　　谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解。
　　（二）法律解决的方法
　　1．国际仲裁
　　仲裁的基本规则有：（1）仲裁是当事国自愿选择的方法；（2）仲裁以仲裁协议或条约为根据；（3）选择仲裁人组成仲裁庭由当事国决定。仲裁庭人员组成应为单数；（4）仲裁庭裁决适用的法律当事国可选择约定，如无约定仲裁人可按国际法院规约第38规定适用国际法；（5）仲裁裁决是终局的并对当事国具有拘束力。
　　为了提供仲裁方便，根据1899年和平解决争端公约规定，国际上成立了海牙常设仲裁院，请大家了解一下。
　　2．国际司法解决，即法院的判决
　　目前国际上有两国际法院。一个是联合国国际法院，另一个是国际海洋法法庭。我重点给大家介绍国际法院的几个问题。
　　（1）国际法院的组成
　　有15名正式法官组成，它们通过联大和安理会单独选举产生，可连选连任，任期9年。此外还有专案法官。除法官外，法院还有书记处，设有若干工作人员。
　　（2）法院的管辖权
　　法院管辖有诉讼管辖和咨询管辖。
　　诉讼管辖是指对诉讼的案件的审判权。只有国家可向国际法院提起诉讼，包括联合国的会员国，国际法院规约当事国，及接受安理会条件愿意成为法院当事国的国家。法院受理国家诉讼的有三类案件：A．争端当事国于争端发生后自愿协议提交的案件，称自愿管辖的案件。B．当事国根据它们现有的条约规定提交的案件，称协定管辖案件。C．根据国际法院规约第36条第2款规定提交的案件，称任择强制管辖的案件。
　　法院的咨询管辖。是法院对联合国大会、安理会及经大会授权的机关所提出的法律问题发表的咨询意见。
　　（3）法院审案程序大家自己看（469页）
　　（4）法院对案件的判决是终局判决有法律拘束力。法院发表的咨询意见没拘束力。
　　对海洋法庭请自己看看，了解一下它的法官组成和管辖权。

第九章战争和武装冲突法
　　　　
　　一、战争与战争法
　　战争一般情况是国家间武装部队之武力争斗造成的法律状态。因此，战争是国家间的敌对法律状态，其特点有：以实际武装冲突的事实为其主要表现，通常有较大规模和较长时间的武力争斗；交战者有交战意思；且影响了第三国，个别情况下，国家间虽未实际交战但它们有交战意思，也视为战争。
　　战争法是调整交战国之间及交战国与中立国之间法律关系的原则、规则和制度，目的是限制战争行为，减少战争的残酷性和它的不良影响。战争法也适用非战争的武装冲突和国内战争。
　　二、战争开始与结束的规则
　　（一）战争开始
　　1．战争开始的方式：一般战争开始都以宣战的形式通知对方，如发表最后通牒，但也有不宣而战的情形，如二战中，德国入侵捷克和阿尔巴尼亚。纵然不宣而战，但武力使用的实际存在也足可证明战争开始。
　　2．战争开始的法律后果
　　（1）交战国间的外交和领事关系的断绝
　　（2）影响交战国间的条约关系。对双边条约影响：A．它们之间的政治友好、同盟互助条约废止；B．一般政治经济的条约，如司法协助、引渡条约、商务条约都可能终止或暂停实行；C．涉及领土边界条约一般仍维持效力；对交战国参加的多边条约按条约规定停止实行或继续有效。关于战争法的条约开始发生实际效力。
　　（3）商务和经贸往来断绝
　　（4）对敌产和敌国公民的影响（包交战国境内及占领区的财产和敌国公民）参见书473页。
　　（5）敌性认定的规则见474页。
　　（二）战争结束
　　战争结束就交战国全面停止战争行动和解决它们之间有关政治、经济、领土等问题，结束战争敌对状态。结束战争的方式可以缔结和约、发表联合声明或单方宣布结束战争。
　　三、战时中立规则
　　（一）战时中立的概念
　　战时中立是国家在交战国之间保持一种不偏不倚的地位，永久中立国在战争中自然要保持中立，非永久中立国可以在战争爆发后选择中立，也可以撤销中立地位。战时中立的选择不得违反联合国宪章之规定，如安理会决定打击侵略国家，会员国有协助的义务。
　　（二）中立国的权利和义务
　　1．权利有；（1）中立国的领土主权应得到尊重，交战国不得在中立国领土上进行战争或侵犯中立的其他军事行动；（2）中立国的使节和人民不得侵犯，对他们的合法权益应予保护；（3）中立国与交战国之间正常关系和往来不得侵犯，如外交、领事关系，与战争资助无关的通常是经济往来。
　　2．义务：（1）不作为义务，即不得直接或间接对交战国提供军事支持或帮助；（2）防止义务，即中立国应采取措施，防止交战国在其领土进行战争行动，或利用其资源准备战争等。（3）容忍义务，容忍交战国依国际法对中立国及其人民采取的防止措施，如检查其船舶。
　　四、战争法规
　　（一）作战手段的限制
　　1．遵守战争的基本原则：（1）条约无规定不解除遵守战争法的义务。（2）“不得以军事必要”违反战争法之义务。（3）区分原则，即区分平民和交战者，战斗员与非战斗员，有战斗能力与丧失战斗能力者。区分军用物体与民用物体、军事目标与民事目标。（4）限制作战手段和方法原则。
　　2．禁止使用的作战手段和方法
　　在战争中禁止使用的作战手段和方法有：（1）极度残酷的武器、生物化学武器及核武器；（2）不分皂白的手段和方法；（3）改变环境的作战手段和方法；（4）背信弃义的手段和方法。
　　（二）对战争受难者的保护规则
　　我们此处讲的战争受难者包括战俘、伤病员和平民。
　　1．战俘是落入敌国权力之下的合法交战者，合法交战者是交战国的武装部队人员，民兵、志愿兵和游击队等。这些人即已落入了敌国手中，当然丧失战斗能力，交战国应给予他们保护不得虐待，具体内容见482页。
　　2．伤病员是指在战争中受伤或患病的合法交战者。对他们亦应给予人道待遇，他们落入敌国也享有战俘地位。见481-482页。
　　3．对平民，包括交战国境内的敌国公民和战领区的敌国公民亦应给予保护，具体内容书481页。
　　五、惩治战争犯罪
　　（一）战争犯罪的概念
　　战争犯罪从广义上讲包括三种罪行：危害和平罪、战争罪和违犯人道罪。对这三种罪行最早作出规定的是1945年《欧洲国际军事法庭宪章》，其后，即1946年《远东国际军事法庭宪章》也作出了与其相同的规定。两宪章的规定不仅被两国国际军事法庭的审判战犯所实践，还为后来的一些国际文件所重申。例如1998年通过《国际刑事法院规约》中规定所管辖罪行就包括了上述罪行。战争犯罪已成了国际法上最严重的国际罪行。
　　（二）对犯有战争罪者的审判原则
　　1．个人应承担刑事责任并受惩罚。
　　2．不违反国内法不得为免除责任之理由。
　　3．被告官职地位不得作为免除国际责任之理由。
　　4．政府命令或上级命令不得作为免除国际责任的理由。
　　5．被控有罪者应受到公平审判。
　　6．违反国际法的犯罪包括破坏和平罪、战争罪和违犯人道罪。
　　7．实施上述罪或共谋者均属犯违反国际法的罪行。
　　8．这些犯罪属可引渡和不得庇护的罪行。
　　9．对这些犯罪者的审判不受法庭时效限制。