国际法串讲（六）6-1 外交关系法--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

第一节外交关系法

一、外交机关
（一）使馆和外交代表
1．使馆的职务
根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，使馆的职务主要有：
（１）代表。在接受国境内全面代表派遣国，处理两国之间的交往事务。
（２）保护。在国际法许可的范围内，保护派遣国及其国民的利益。
（３）谈判和交涉。与接受国政府进行谈判和交涉。
（４）调查和报告。以一切合法手段调查接受国的状况和发展情形，并向派遣国报告。
（５）促进和发展。促进派遣国与接受国之间的友好关系，发展两国之间在政治、经济、科技、文化等各方面的合作。
此外，使馆还可以处理国际法允许的其他事务。如执行领事职务；经接受国同意，可以受托保护没有在接受国派遣代表的第三国及其国民的利益。

2．使馆的组成和等级
使馆由使馆馆长、外交职员、行政技术人员和事务人员组成。
（１）使馆馆长。使馆馆长分为大使、公使、代办三级，使馆则相应地分为大使馆、公使馆和代办处。
①大使和公使是由派遣国的国家元首向接受国的国家元首派出的，它们就任时需携带国书。国书是指一国元首发给接收国国家元首用以证明大使或公使身份的正式文书，国书由派遣国元首签署，外交部长副署，由大使或公使向接受国元首递交。
②代办级馆长由一国外交部向接受国外交部派遣，由派遣国的外交部长向接受国的外交部长发出委任书。
③各个等级的使馆馆长除位次和礼仪外，不应因其所属级别不同而有其他任何差别。我国是以递交国书的时间为到任的时间。
（２）外交职员：指具有外交官职位的使馆人员，包括参赞、武官、秘书和随员。
使馆馆长和陆、海、空军武官的派遣，需要征得接受国的同意；其他人员的派遣，无须征得接受国的同意。但一国有权拒绝一个它认为不能接受的人为驻在国的外交代表，在外交上称为“不受欢迎的人”，派遣国不能将之视为不友好的行为。

3．外交代表的派遣
使馆人员由派遣国任命。派遣国派遣使馆馆长和武官之前，应先征得接受国的同意后方可正式派遣。对于派遣国的使馆馆长及外交人员，接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”。对于使馆的其他人员，接受国可以宣布其为“不能接受”。

4．使馆和外交代表职务的开始与终止
任使馆馆长的外交代表应持其国书赴任。使馆馆长开始执行职务视为使馆职务的开始。馆长的职务一般按照双方的协议和有关国家的国内法进行。除使馆馆长外，其他人员职务以其到达接受国担任使馆职务为开始。《维也纳外交关系公约》还列举了外交代表职务终止的情形。

（二）外交团
外交团是指驻在一国首都的所有使馆馆长组成的团体，广义上的外交团还包括这些使馆的其他外交人员及其家属。外交团通常设一团长，由外交团中等级最高、递交国书最早的使馆馆长担任。外交团的作用主要是礼仪方面的，它不具有任何法律职能，不得从事任何政治性的活动或干涉接受国的内政。


二、外交特权与豁免
外交特权与豁免指外交代表机关及其人员在接受国享有的特殊权利和优惠待遇的总称。包括使馆的特权与豁免和外交人员的特权与豁免两大类不同的内容，考生应注意予以区别。外交特权与豁免的内容包括使馆的特权与豁免、外交人员的特权与豁免两个方面。

（一）使馆的特权与豁免
1．使馆馆舍不得侵犯。使馆馆舍是指供使馆使用和供使馆馆长寓居之用的建筑物或建筑物的各个部分，及其所附属的土地。使馆馆舍不得侵犯表现在：（1）接受国官员未经使馆馆长同意，不得进入使馆馆舍。（2）接受国负有特殊责任，应采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受入侵或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损尊严之事情发生。（3）使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。
2．使馆的档案和文件不受侵犯。
3．使馆人员的行动和旅行自由。
4．通讯自由。其内容主要包括：（1）接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯，并予以保护。（2）为了通讯需要，使馆可以采取一切适当方法，包括使用外交信差和明密码电信在内的方法通讯。但未经许可，不得装置并使用无线电发报机。（3）使馆来往公文不受侵犯。（4）外交邮袋不得被开拆或扣留。（5）交信差享有人身不受侵犯权，不受任何方式的逮捕或拘禁。
5．免纳捐税和关税。
6．使用国旗国徽等国家标志。

（二）外交人员的特权与豁免
1．人身不受侵犯。包括两方面的含义：第一，外交人员不受任何方式的逮捕和拘禁。第二，接受国应采取一切适当步骤防止外交人员的人身、自由或尊严受到任何侵犯。外交人员的人身不受侵犯并不排除对利用此项特权进行犯罪活动的外交人员采取必要的措施。例如，对外交人员的行凶可以防止；在外交人员进行间谍活动且情况紧急时，可以当场拿捕，然后通过外交途径解决。
2．寓所、财产、文书、信件不受侵犯。外交人员的私人寓所（包括临时住所如旅馆的房间）不受侵犯并应得到接受国的保护。接受国对于外交人员文书、信件不得采取开拆、检查、扣留或查封等措施。对外交人员的财产，不得搜查、查封、扣押、征用或强制执行；但在外交人员不得主张豁免的民事案件中，在不侵犯外交人员的人身和住所的前提下，不排除执行处分。
3．管辖豁免
（1）刑事管辖豁免。接受国的司法机关不得对外交人员进行刑事审判和处罚，此类案件一般通过外交途径解决。
（2）民事和行政管辖豁免。外交人员对于接受国的民事管辖一般享有豁免，但下列案件例外：外交人员在接受国境内私有不动产之物权诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有的不动产不在此列；外交人员以私人身份并不代表派遣国而为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人之继承事项的诉讼；外交人员在接受国境内在公务范围以外所从事的专业或商务活动之诉讼。此外，外交人员不能在其主动起诉而引起的与该诉讼直接相关的反诉案件中主张管辖豁免。
行政管辖豁免：外交人员在行政管辖事项上也享有豁免，如免除外交人员的户籍和婚姻登记，对其违反行政法规的行为不实行制裁等。
（3）外交人员不负担作证的义务，如不得强制其作为证人出庭作证，没有提供证词的义务等。另外，对外交人员也不得为执行之处分，但如属上述不在民事管辖豁免之列的三类案件，且执行之处分又不损害其人身或寓所不受侵犯之权利，不在此限。
(4)外交人员管辖豁免的放弃只能由其派遣国明示作出，外交人员本身没有放弃的权利。对诉讼程序上管辖豁免的放弃，不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后一项放弃须由派遣国单独明示作出。
4．免纳捐税、关税，行李免受查验
外交人员免除一切对人、对物征收的国家的、区域的或地方的捐税。其中主要是免纳个人所得税和其他直接稅。
5．其他特权与豁免
外交人员免于适用接受国实行的社会保险方法，免除一切个人劳务和各种公共服务，免除关于征用、军事募捐、屯宿等军事义务。

（三）外交人员特权与豁免的适用范围
1．外交人员特权与豁免适用的人员范围
根据《维也纳外交关系公约》的规定，外交人员以外的其他人员，也享有一定的特权与豁免，具体如下：
（１）外交人员的家属。与外交人员构成同一户口的家属（一般是指外交人员的配偶和未成年子女），如果不是接受国的国民，应享有各项特权与豁免。１９８６年颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第２０条规定，与外交代表共同生活的配偶和未成年子女，如果不是中国公民，享有各项特权与豁免。
（２）行政和技术人员及其家属。使馆的行政和技术人员及与其构成同一户口的家属，如果不是接受国的国民且不在该国永久居留，也享有各项特权与豁免。但有三项例外：第一，执行职务范围以外的行为，不能享有民事管辖和行政管辖豁免。第二，就任以后进口的自用物品不能免纳关税。第三，其行李不免除海关的查验。
（３）服务人员。服务人员如果不是接受国的国民且不在该国永久居留，享有下列特权与豁免：第一，只就其执行公务的行为享有豁免。第二，其受雇所得报酬免纳捐税。第三，免于适用接受国实行的社会保险方法。〖JP〗
与《维也纳外交关系公约》相比，我国１９８６年颁布的《中华人民共和国外交特权豁免条例》增加了给予外交特权豁免的人员种类，主要指持有中国外交签证的人员。
2．适用的时间范围。享有外交特权与豁免的人员，自其被接受国接受而进入接受国国境就任之时起享有此等特权与豁免。其已在该国境内者，自其委派通知接受国外交部时开始享有。如遇使馆人员死亡，其家属应继续享有其应享有的特权与豁免，直到给予其离境的合理期间结束时为止。