国际法串讲（六）2-2国家--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

第二节国家

一、国家的构成要素
在国际法上，国家的构成必须具备四个要素：1．定居的居民；2．确定的领土；3．代表国家进行对内统治和对外进行交往的政府；4．主权，即对内的最高权和对外的独立权。

二、国家的基本权利

（一）独立权
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独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国控制和干涉的权利。独立权是国家主权在对外关系中的集中体现，它包含自主性和排他性两重含义。
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（二）平等权
平等权是指国家在国际法上地位平等的权利。表现为国家的缔约权、在国际组织和国际会议上的代表权与投票权、尊荣权、外交位次和礼仪上的平等，国家之间原则上没有管辖权。

（三）自保权
自保权指国家保卫自己存在和独立的权利，包括国防权和自卫权两个方面。自卫权是指当国家遭到外国的武力攻击时，有权进行单独或集体的自卫的权利。但国家行使自卫权应以遭到外国武力攻击为条件，不能以自卫为名，行干涉他国内政之实。
（四）管辖权

管辖权指国家以特定的方式对特定的人、物、事进行管理和处置的权利。
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三、国家的管辖权与国家主权豁免

（一）国家的管辖权
其主要种类有：

1．属地管辖权：也称领域管辖、属地优越权。是指国家对其领土范围内的一切人、物、事有权行使管辖权。
（1）对行为地的认定有行为发生地或结果发生地说；
（2）属地管辖权相对于其他管辖权类型被认为具有优越权；
（3）该管辖权的行使受国际法及国家承担的相关的国际义务的限制。

2．属人管辖权：也称国籍管辖、属人优越权。是指国家对一切在国内和国外的具有本国国籍的人，有权行使管辖。
国家行使属人管辖权的对象包括：自然人；具有该国国籍的法人；船舶、航空器或航天器等可获得国籍的特定物。
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3．保护性管辖权：是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。

此种管辖权的行使有两个条件：（1）外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，并且构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行；（2）该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。

该管辖权通过两种方式行使：（1）上述行为人进入该受害国境内被依法拒捕和管辖；（2）通过国家间对行为人的引渡来实现。

4．普遍性管辖权：是指根据国际法的规定，对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，不论这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍，各国都有权行使管辖。战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等被公认为普遍管辖权的对象。

（二）国家主权豁免

1．概念
国家主权豁免是指国家的行为和财产不受或免受他国管辖，在实践中主要表现为国家的司法豁免，表现为一国不对他国的国家行为和财产进行管辖；一国的国内法院非经外国同意，不得受理以外国国家为被告或外国国家行为为诉由的诉讼，也不能对外国国家代表或国家财产采取强制执行措施。该制度是国际法上的一项原则。
2．学说
关于国家主权豁免原则主要有两种学说：绝对豁免说和限制豁免说。前者认为国家的一切行为和财产都享有豁免；后者主张将国家的行为分为商业行为和非商业行为（非主权行为和主权行为、管理权行为和统治权行为），认为国家的商业行为不享有豁免，非商业行为才能豁免。现在，限制豁免说逐渐得到多数国家的认可。但限制豁免说并不否认国家及其财产豁免制度是一项国际法原则。
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3．国家豁免权的放弃。国家可以自愿地就其某种特定的行为或不行为接受外国法院的管辖，即对其某个方面或某种行为，放弃在外国法院的管辖豁免。

（1）豁免的放弃可以分为明示放弃和默示放弃两种形式：前者是指国家和其授权的代表通过条约、合同或声明，表达就某种行为或事项上豁免的放弃。后者是国家作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉、或作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等。
（2）国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着对豁免的放弃。

（3）国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放弃。

（4）国家对于管辖豁免的放弃，不等于对执行豁免的放弃。

四、国家的承认与继承

（一）国际法上的承认

国际法上的承认是指既存国家以一定的方式对新国家、新政府或其他事态的出现这一事实进行确认，表明愿意与其发展正常外交关系的行为。关于承认的性质的两种学说有构成说和宣告说。宣告说认为国家的成立和其取得国际法的主体资格，并不依赖于其他国家的承认。承认只是一种对新国家已经存在这一既存事实的宣告，因此承认只是一种宣告性行为。宣告说是目前国际社会的普遍看法和实践。

1．承认的特征：
（1）现代国际法中承认的主体除现存国家之外还包括现存的政府间国际组织；承认的对象除了新国家和新政府以外，还包括交战团体和叛乱团体。
（2）承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面行为。
（3）承认者是一项政治法律行为，一经作出，将产生一定的法律效果，并对承认者和被承认者的权利和义务产生直接的影响，而不是一项法律义务。

2．承认的表示形式。

明示承认是一种明文表示的、直接的承认，如承认者通过照会、声明、函电或缔结条约等形式表示承认。

默示承认是一种间接的通过某种行为表示的承认，其形式有承认者与被承认者建立正式的外交关系或领事关系、缔结正式的政治性条约、正式投票支持其参加政府间的国际组织。

下列行为不构成默示承认：
（1）共同参加多边国际会议或国际条约；
（2）建立非官方或非完全外交性质的某种机构；
（3）某些级别和范围的官员接触。
法律上的承认也称正式承认，这种承认是全面的、永久的、不可撤销的，会产生全面而广泛的法律效果。事实上的承认也称非正式承认，是不完全的、暂时的、可撤销的，它是承认者为了与被承认者进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情形。

3．新国家的承认和新政府的承认

（1）新国家承认：是指既存国家对新国家出现这一事实的单方面宣告和认定。对新国家的承认，一般发生在四种情形之下：独立，指殖民地独立建立起新国家；合并，两个或两个以上国家合并为一个新国家；分立，又称为分裂，指一个国家分解为两个或多个新国家，母国不存在；分离，一国的一部分或几部分从该国分离出去成立一个新国家，母国还存在。

（2）新政府承认：是指承认者对他国新政府出现所作出的一种单方面行为，表示愿意把该新政府作为其国家的代表，从而与其建立或保持正常关系。在国际实践中，各国正常的政府更迭（如依据宪法进行的正常选举）不发生政府承认，只有一国由于剧烈的社会革命或政变而产生新政府才可能发生政府承认。一般认为，对新政府的承认应依据“有效统治原则”来确认，即新政府必须能在其控制的领土上有效地行使权力的条件下，各国才能予以承认。

（二）国际法上的继承
国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系，包括国家继承、政府继承和国际组织的继承。
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1．条约的继承
关于条约的继承总的规则是“两个继承”和“两个不继承”。“两个继承”是指：处理与所涉领土有关事务的“非人身条约”，如有关边界制度的条约，有关河流利用、水利灌溉、道路交通等方面的条约，一般继承；有关中立化和非军事区的条约，一般继承。“两个不继承”是指：与国际法主体资格相关联的“人身条约”，如参加某一国际组织的条约，一般不继承；政治性的条约，如同盟条约、和平友好条约、共同防御条约等，一般不继承。

2．条约以外事项的继承

（1）国家财产的继承：国家财产是指在国家继承发生时，按照被继承国的国内法为该国所拥有的财产、权利和利益。国家财产的继承总的规则是一个标准、两项原则。
一个标准是：被转属的国家财产与领土之间有关联。
两个原则是：对于继承发生时位于所涉领土内的被继承国的不动产，一般随着领土的转移而由被继承国转属继承国。
对于动产，适用国家继承所涉领土的实际生存原则，主要是针对位于所涉领土以外的动产，即凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产，不管其位于何地，均应转属继承国。

（ 2）国家债务的继承：国家债务是指一国对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负担的财政义务，不包括国家对外国企业或私人所承担的债务。国家债务继承是指被继承国的国家债务转属继承国。

关于国家债务的继承总的规则也有“两个继承”和“两个不继承”。

“两个继承”是指：
国债——整个国家所负的债务即国债是继承的；
地方化债务——以国家名义承担的而事实上是用于国家领土某一部分的债务即地方化债务是继承的。

“两个不继承”是指：
地方债务——由地方当局承担并用于该地区的债务不继承；
恶债——被继承国违背继承国或转移领土人民的利益，或违背国际法基本原则而承担的债务，如征服债务和战争债务，属于“恶债”，也不继承。