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第一章竞争法

第一节反不正当竞争法

一、不正当竞争的概念
根据《反不正当竞争法》第2条的规定，所谓不正当竞争行为，就是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争行为，在经营者之间可能不发生任何经济交往关系，但是只要一方的行为直接或间接地侵害了其他经营者的合法利益，那么不正当竞争行为也就构成了。
二、限制竞争
所谓限制竞争行为，是指相关市场主体利用自己的各种优势来妨碍、阻止、排除其他市场主体进行公平竞争的行为。根据《反不正当竞争法》的规定，限制竞争行为有以下四种具体表现形式：
(一)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为
《反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。” 公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者，是指在某个行业或对某种产品依法或者自然形成的具有某种垄断性质的经营者。
这两类经营者在某些行业或对某些产品享有其他经营者无法比拟的经营优势，因此他们最容易利用其优势限制其他经营者的公平竞争。具体表现形式有以下几种：1．限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品，如电信部门安装电话要求用户只能用他提供的电话机，否则不给安装。
2．限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。
3．强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件。
4．强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。
5．以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。
6．对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用，如电信部门对手机双向收费。
7．其他限制竞争行为。
此类限制竞争行为，其主体具有特定性，一般的经营者不可能实施此种限制竞争行为。
(二)政府及其所属部门的限制竞争行为

《反不正当竞争法》第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”
政府部门的限制竞争行为主要表现为滥用行政权力，搞地方保护主义，地区封锁，限制产品进入或者资源流出本地市场，其目的是为了谋取行业或地方的局部利益。
(三)搭售或附加其他不合理条件的行为
《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”
这种限制竞争行为是指经营者销售商品时，违背对方意愿，强行搭售其他商品或者附加对方难以接受的不合理条件。如出售畅销商品的同时搭售滞销商品。
(四)招标投标中的串通行为
《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
招标投标是市场经济活动中一种竞价缔约的交易方式，它必须建立在公平、公正、公开的基础上，如果招标者与投标者或者投标者与投标者之间相互串通即丧失了招标投标这一制度设立的本意，因此1999年8月30日我国专门通过了《招标投标法》，明确禁止串通招标和投标。
招标投标中的串通行为的表现形式主要有：〖ZZ（D〗招标者和投标者串通，损害其他投标者的利益；投标者之间相互串通，损害招标者的利益，从而使竞争的公平性降低或完全丧失。
三、不正当竞争
不正当竞争行为是指经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争的行为。它有以下七种具体的表现：
(一)欺骗性交易行为
《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手

一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
欺骗性交易行为又称假冒或混淆行为，它是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品和服务，损害其他经营者及消费者利益的行为。具体表现为：
1．假冒他人的注册商标。这种行为是指未经商标所有权人的许可而擅自使用其注册商标的行为，既侵犯了商标所有人的商标专用权，又构成不正当竞争行为。如广州某厂未经法国“梦特娇”授权或许可即使用“梦特娇”商标，使法国品牌的声誉受到削弱。
2．与知名商品相混淆的行为。它是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商标相混淆，使购买者误认的行为。商品的名称、包装、装潢同商品的商标一起构成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市场竞争优势的基础，如被他人擅自使用，其竞争优势将受到削弱，因此这种行为也是非常严重的不正当竞争行为。这里的知名商品是指在市场上有一定知名度，并在一定范围为相关公众所知悉的商品，其特有的名称等是指与通用的名称等具有显著区别的商品名称、包装、装潢。
3．擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品。这种行为使被冒用名称或姓名的企业的竞争优势因此而被削弱。
4．伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。如非环保产品加上环保标志，非绿色食品加上绿色食品标志，或者乙地的产品冒充甲地的产品等，这种行为侵害的是被冒用的经营者和其他合法的经营者的利益。
(二)商业贿赂行为
《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”
商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。不是所有的佣金、回扣、折扣、介绍费都是商业贿赂，以账外暗中给付的方式支付回扣就是商业贿赂，折扣和佣金不如实入账是商业贿赂。从上述规定可以看出，回扣、折扣和佣金的给付或者接受是否合法，关键在于是否如实入账，所以，“是否如实入账”是判断合法与非法的界限。
(三)虚假宣传行为
《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”
虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传既损害消费者及用户的合法权益，同时对其他经营同类业务和相同行业的经营者构成不正当竞争。这里需要注意的是引人误解的宣传。所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想，从而导致其作出错误的购买决策，它具有极大隐蔽性，容易引起消费者和用户的误认。如，不明确的“买一送一”，附条件的赠送而在宣传时不明确条件等。进行虚假宣传的主体包括经营者、广告的制作者和广告的发布者，这三类主体对虚假宣传所产生的法律后果依法承担连带责任。
(四)侵犯商业秘密的行为
《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密

一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
侵犯商业秘密的行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。这里所说的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”是指没有公之于众，仍处于保密状态，如同样具有实用性的专利，就不是商业秘密，因为它已经公之于众了;“能为权利人带来经济利益”是指自己利用或者允许他人利用会带来经济上的收益;“具有实用性”简单说就是有用;“经权利人采取保密措施”是指权利人确实精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，这是关键的一点，如果没有这一点，即使前几项都具备，也不能构成商业秘密。其具体的表现形式有：产品配方、制作工艺、产销策略、客户名单、供货渠道等。商业秘密是经营者获取竞争优势的基础，商业秘密一旦被窃取，经营者将丧失市场上的竞争优势，其权益和经济利益将受到极大的损失。
(五)低价倾销行为
《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为

一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”
低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销不仅损害其他经营者的合法权益，而且会扰乱正常的经济秩序。因此，经营者只要是以排挤竞争对手或独占市场为目的，以低于成本的价格销售商品，都是法律所禁止的行为。
但是，不是所有的低于成本销售商品都属低价倾销，下列四种情况不属于低价倾销行为：第一，销售鲜活商品；第二，处理有效期即将到期的商品，或者其他积压的商品；第三，季节性降价；第四，因清偿债务、转产、歇业而低于成本价销售商品。除法律规定的四种情形之外，其他一切以低于成本销售的行为均属低价倾销。 (六)不正当有奖销售行为
《反不正当竞争法》第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采取谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”
有奖销售是市场经济条件下经营者常用的一种刺激购买力的促销手段，法律并不禁止所有的有奖销售行为，只禁止下列不正当的有奖销售行为：第一，谎称有奖实则无奖，或者对奖项内容作虚假、引人误解的表示。第二，故意让内定人员中奖。第三，故意将设有标志的商品、奖券不与同类商品同时投放。第四，抽奖式的有奖销售最高奖金额超过5000元。第五，利用有奖销售手段推销质次价高的商品。第六，其他欺骗性有奖销售行为。
(七)商业诋毁行为
《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
商业诋毁行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为。这里需要注意的是，构成这样的行为必须是出于主观故意，如果不是故意捏造、散布虚假的事实，而是采取对比的方式，对产品或服务的客观情况给予描述，即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者，那么也不能构成商业诋毁行为。
四、反不正当竞争法的执法部门
根据《反不正当竞争法》第3条第2款的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。根据这一规定，反不正当竞争法的执法部门为各级工商行政管理部门，在该法中称为“监督检查部门”。
其职权包括：1．按照规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争有关的其他材料；2．查询、复制与不正当竞争有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他材料；3．检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营这说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不的转移、隐匿、销毁该财物。监督检查部门的工作人员实施上述行为是应当出时检查证件。
对违反本法的经营者的处罚方式包括：责令停止违法行为，没收非法所得，罚款，情节严重的可以吊销营业执照。
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                  第二节拍　卖　法

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一、概述
(一)拍卖
所谓拍卖，就是指以公开竞价的形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
拍卖有如下法律特点：
1．以拍卖形式进行的交易活动必须通过中间人即拍卖人来实现，因此它较其他交易方式在法律关系上更为复杂。
2．竞价是拍卖过程最主要的特征，买受人完全通过公开应价来取得交易资格。
3．现场成交是买卖关系得以成立的重要表现。
(二)拍卖的分类
特殊物品拍卖是指对拍卖的资格有特殊要求的拍卖活动，文物在我国属特殊物品，对它们的拍卖就是特殊物品拍卖。《拍卖法》第8条规定的两种标的的拍卖，即特殊物品拍卖，该条规定：“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”
定向拍卖是指对竞买人资格有特殊要求的拍卖活动。
在公物拍卖中，有的公物可以以拍卖的方式出售，有的公物必须以拍卖的方式出售。关于这一点，《拍卖法》第9条规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”
从这一条规定看，必须拍卖的物品包括：
1．国家行政机关、司法机关依法没收的物品。
2．充抵税款、罚款罚金的物品。
3．其他物品，一般是指无主的物品。
拍卖标的是指在拍卖活动中拍卖人展示的受委托人的委托准备出卖的并供竞买人出价应买的物品或者财产权利。根据《拍卖法》的规定，拍卖标的应该是委托人自己所有或者依法有处分权的物品或者财产权利。拍卖标的的范围是极为广泛的。
(三)拍卖法
拍卖法是规定拍卖当事人主体资格和拍卖规则并调整因拍卖活动而产生的社会关系的法律规范的总称。
(四)拍卖行业的监督管理部门
  《拍卖法》第5条规定:“国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。”《拍卖法》第17条规定:“拍卖行业协会是依法成立的社会团体法人，是拍卖业的自律性组织。拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖企业和拍卖师进行监督。”
拍卖企业是拍卖协会的会员，拍卖师是拍卖企业的雇员。
二、拍卖当事人
拍卖当事人是指拍卖人、拍卖师、委托人、竞买人和买受人。
  (一)拍卖人
拍卖人是指委托人与买受人的中间人，是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。拍卖人必须具备下列条件：
1．有100万元人民币以上的注册资本。
2．有自己的名称、组织机构、住所和章程。
3．有与从事拍卖业务相适应的必要的从业人员，包括拍卖师及其他工作人员。
4．符合《拍卖法》和其他法律规定的拍卖业务规则。
5．符合国务院有关拍卖业发展的规定。
6．法律、行政法规所规定的其他条件。
  从事文物拍卖的拍卖人其注册资本和从业人员还必须满足以下要求：
1．有1000万元人民币以上的注册资本。
2．有具有文物拍卖专业知识的人员。
(二)拍卖师
拍卖师是指有资格主持拍卖活动的自然人，拍卖师必须符合下列条件和资格：
1．具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识。
2．在拍卖企业工作2年以上。
3．品行良好。
4．依法取得拍卖资格证书。
有下列情形之一的人不得担任拍卖师：
1．被开除公职未满5年的。
2．被吊销拍卖师资格证书未满5年的。
3．因故意犯罪受过刑事处罚的。
拍卖人的权利和义务：
1．拍卖人依法享有下列权利：
(1)有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。
(2)认为需要时，可以对拍卖标的进行鉴定。
(3)有权要求竞买人出具合法有效的证明文件以确定其竞买资格。
(4)有权指定拍卖师。
(5)依法主持拍卖活动，不受他人的非法干涉。
2．拍卖人负有下列义务：
(1)应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。
(2)接受委托后，未经委托人同意，不得委托其他拍卖人拍卖。
(3)对委托人交付拍卖的物品，有保管义务。
(4)委托人、买受人要求对其身份保密的，应为其保密。
(5)拍卖成交后，应按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人。
(6)不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，也不得委托他人代为竞买。
(7)不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。
(8)不得与委托人串通损害竞买人的利益。
(9)不得与竞买人串通，损害委托人的利益。
(三)委托人
委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时，应当具有完全的民事行为能力。
1．委托人依法享有下列权利。
(1)有权确定拍卖标的的保留价，并要求拍卖人保密。
(2)在拍卖开始前可以撤回拍卖标的，但应支付必要的费用。
(3)拍卖成交后有权取得拍卖品价款。
2．委托人负有下列义务。
(1)应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。
(2)不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。
(3)依照约定或《拍卖法》的规定，向拍卖人支付佣金。
(4)按约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后委托人应将拍卖标的移交给买受人。
拍卖人或委托人应按时交付拍卖标的物，否则应承担违约责任。
(四)竞买人和买受人
竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。买受人是指以最高应价购得拍卖标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人，竞买人却不一定是买受人。竞买人存在于整个拍卖过程，买受人却是拍卖结束时最终买到拍卖标的物的人。
1．竞买人享有下列权利。
(1)有权了解拍卖标的物的瑕疵，查验拍卖标的物和有关拍卖资料。
(2)可以自行参加竞买，也可以委托其代理人参加竞买。
2．竞买人负有下列义务。
(1)拍卖时一经应价不得撤回，除非有其他竞买人有更高应价。
(2)竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害其他竞买人的利益。
3．买受人的权利义务为。
（1）按照约定支付拍卖标的物的价款后，有权取得拍卖标的物。
（2）买受人负有按照约定支付价款的义务。
（3）买受人未按约定受领

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