商业银行法--国家司法考试复习资料--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

第三章银行法
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                        第一节商业银行法

一、商业银行业法律制度
  （一）商业银行的组织形式与组织机构
我国的银行分为三大类，分别是中央银行、商业银行、政策性银行。中央银行只有一家，是中国人民银行；政策性银行有三家，为国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行。除了上述四家银行外，其余的银行均为商业银行。就性质而言，中国人民银行是机关，以金融机构和政府为对象办理金融业务；政策性银行只办理政策性的银行业务，不追求盈利，只求保本经营；商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，以盈利为目标。商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。
商业银行的组织形式是公司，依据公司法的法理，公司种类法定，法律未作规定的，便不能采用。我国商业银行法规定的商业银行的组织形式限于两种类型的公司：股份有限公司与有限责任公司。一般情况下，商业银行的组织机构适用公司法的规定，但《商业银行法》对国有独资的商业银行的监事会作出了特别规定：国有独资商业银行的监事会产生办法由国务院规定，其职责是对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人违反法律、法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。
  （二）商业银行的设立
商业银行的设立采用审批制度，由银行业监督管理机构根据经济发展的需要和银行业竞争的状况审查批准。未经银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行的业务，任何单位在名称中不得使用“银行”字样。
设立商业银行应当具备如下条件：（１）有符合法律规定的章程；（２）有符合规律规定的注册资本的最低限额（注册资本的最低限额为１０亿元人民币，城市合作商业银行注册资本最低限额为１亿元人民币，农村合作银行的注册资本最低限额为５０００万元人民币，注册资本应当是实缴资本）；（３）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长（行长）、总经理和其他高级管理人员；（４）有健全的组织机构和管理制度；（５）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。
另外，商业银行是国民经济的综合部门，为确保其正确的经营方向，商业银行法特别规定：任何单位或者个人购买商业银行的股份总额5％以上的，应当事先经银行业监督管理机构批准。
经批准的商业银行，由银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
  （三）商业银行的分支机构
商业银行实行分支行制度，根据业务需要可以在境内外设立分支机构。分支机构的设立必须经银行业监督管理机构批准，在我国境内的分支机构，不按行政区域设立。商业银行在境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的６０％。
商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
  （四）商业银行的变更
商业银行设立后，以下事项的变动应经银行业监督管理机构批准：（１）变更名称；（２）变更注册资本；（３）变更总行或者分支行所在地；（４）调整业务范围；（５）变更持有资本总额或者股份总额5％以上的股东；（６）修改章程；（７）银行业监督管理机构规定的其他事项。
此外，更换董事长（行长）、总经理时，应当报银行业监督管理机构审查其任职资格。商业银行的分立、合并应当经银行业监督管理机构批准，并依照公司法的规定进行。
  （五）商业银行的接管
接管是一项特殊的法律措施。商业银行的接管是银行业监督管理机构出于保护存款人的合法权益，恢复商业银行的稳健经营，对已经发生信用危机或者可能发生信用危机的商业银行采取的一系列的拯救措施的总称。接管由银行业监督管理机构组织的接管组织负责实施。自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权利，但接管期间，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而发生变化。
接管有期限的限制，接管期限届满，银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过２年。有下列情形之一的，接管应当终止：（１）接管决定规定的期限届满或者银行业监督管理机构决定的接管延期届满；（２）接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力；（３）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
需要说明的是：接管不是商业银行破产前必经的法律程序，但采用接管的措施却具有重要的意义，因为商业银行的破产不同于一般的企业法人的破产，有可能造成局部的经济动荡，所以世界上绝大多数国家都规定了这种挽救措施。
  （六）商业银行的终止与清算
商业银行会因解散、被撤销或被宣告破产而终止。这里应特别注意因破产而终止的情况，《商业银行法》在商业银行的破产原因、破产宣告程序及破产财产的分配上作了特别规定：
1．商业银行破产的原因。商业银行实行单一破产原因，为不能支付到期债务。不能支付到期债务与严重亏损、资不抵债是不同的概念，不能支付到期债务不一定是亏损，更谈不上资不抵债。
2．商业银行破产宣告的程序。商业银行不能支付到期债务进入破产程序后，法院不能直接宣告破产，必须经银行业监督管理机构同意才能进行破产的宣告，否则程序违法。
3．商业银行破产财产的分配。商业银行被宣告破产后，人民法院在组织成立清算组时银行业监督管理机构是法定的成员。在破产清算时，出于维护社会秩序的考虑，储蓄存款的本金和利息要优先于国家税款而受偿。（《商业银行法》第71条：商业银行不能支付到期债务，经银行业监督管理机构同意，由人民法院宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付储蓄存款的本金和利息。）
二、商业银行业务法律制度
  （一）商业银行的业务范围
法律采用列举式规定了商业银行业务，依据《商业银行法》第3条，商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（１）吸收公众存款；（２）发放短期、中期和长期贷款；（３）办理国内外结算；（４）办理票据贴现；（５）发行金融债券；（６）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（７）买卖政府债券；（８）从事同业拆借；（9）买卖、代理买卖外汇；（１０）从事银行卡业务；（11）提供信用证服务及担保；（１2）代理收付款项及代理保险业务；（１3）提供保管箱服务；（１4）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。
上述商业银行的业务，可以分为三大类：第一类是负债业务，即构成银行资金来源的各项业务，如吸收存款、发行金融债券等；第二类是资产业务，即银行运用资金的各项业务，如发放贷款、办理票据的贴现。第三类业务是中间业务，即不运用资金，为社会提供有关的金融服务收取手续费用的业务，如办理结算、提供保管箱的服务等。同业拆借是指金融机构之间的短期相互借贷行为，这种业务很难笼统的划入负债或是资产业务中去，对于拆入资金的一方来讲是负债业务，而对于拆出资金的一方来讲是资产业务。
需要注意的是：我国银行业与证券业、保险业是分业经营的，但商业银行在政府债券领域是可以涉足的，即可以承销政府债券、买卖政府债券。至于股票、企业债券则不得涉足。银行代办保险并未破坏银行业与保险业的分业经营。
  （二）对存款人的保护
这个问题应特别注意存款的查询、冻结和扣划。对个人储蓄存款，要查询、冻结、扣划，必须法律有规定方可办理；对单位存款的查询，法律、行政法规有规定即可办理，但要冻结、扣划单位存款，必须法律有规定才能办理。（《商业银行法》第29条第2款与第30条：对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。）
  （三）贷款的基本规则
1．商业银行贷款以担保为主，对于资信良好、确能偿还贷款的借款人才发放信用贷款。就是说商业银行也可以发放信用贷款。
2．商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。审贷分离、分级审批究竟是一种什么样的制度，没有必要去管。
3．商业银行不得向关系人发放信用贷款。这里应特别注意关系人的范围是：商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；前述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。第二项仅指担任高级管理职务，若担任的是一般职务或仅为一般职员则不受此限。（《商业银行法》第４０条：商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（１）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（２）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。）
《商业银行法》的第４０条与第５２条关于“商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职”的规定不矛盾，商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职，但却可以投资于任何经济组织，由于“关系人”范围第２项使用的是“或者”这个概念，因此第４０条与第５２条不存在任何冲突与矛盾。
4．商业银行贷款应遵守资产负债比例管理的规定。这些比例有：资本充足率、存贷比例、流动性比例和单一贷款比例。其中应特别加以注意的是单一贷款比例，即对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。《商业银行法》中资产负债的这些具体比例有些已经考过，但仍须加以注意。复习时没有必要理解这些具体比例的含义，一旦考试中出现，能够知道这是法律规定的，是正确的就足以了。（《商业银行法》第３９条：商业银行贷款，应当遵守资产负债比例管理的的规定：（１）资本充足率不得低于８％；（２）贷款余额与存款余额的比例不得超过７５％；（３）流动性资产与流动性负债余额的比例不得低于２５％；（４）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过１０％；（５）中国人民银行对资产负债比例管理的其他规定。）
5．商业银行因行使抵押权或质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起2年内予以处分。
至于《贷款通则》的内容，应对贷款的主要分类有所了解。其他内容通常考试不会涉及，因为作为规章，层次较低，在法院审理与解决纠纷中，仅具有参照的效力，可以不去看。
  （四）同业拆借的业务规则
同业拆借是金融机构之间的短期相互借贷，拆借的主体仅限于金融机构。同业拆借应遵守中国人民银行的规定，同业拆借具有救急不救穷的性质，这就决定了拆入资金不得用于发放固定资产贷款或者用于投资。在同业拆借中还应知道哪些资金可以拆出，拆入的资金如何使用。（《商业银行法》第４６条：同业拆借应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。）
  （五）投资业务的管理
投资是商业银行除贷款外的运用资金的又一条渠道，对商业银行的投资，法律进行了种种的限制。具体是：商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资。这里有两点需加以注意：一是这些限制都是境内，境外则不受限制；而境内银行相互之间投资不受限制。（《商业银行法》第４３条：商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得投资于非自用不动产或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。）
  （六）银行帐户的管理
单位在银行的帐户有多种，其中最为重要的是基本存款帐户。依据法律，一个单位只能有一个基本存款帐户，基本存款帐户由单位自主选择一家银行的一个营业场所开立，不得开立两个以上基本帐户。
三、违反商业银行法的法律责任
  （一）商业银行及其工作人员的法律责任
商业银行法重点规定了商业银行及其工作人员违反商业银行法的法律责任，既有民事责任又有行政责任与刑事责任。需要加以注意的是：商业银行有经营自主权，这种自主权有赖于商业银行的工作人员去捍卫，如果商业银行的工作人员对单位或者个人强令发放贷款或者提供担保而未予拒绝的，应给予纪律处分；造成损失的，应承担相应的赔偿责任。
  （二）其他单位和个人的法律责任
１．强令银行贷款的法律责任。商业银行法规定，任何单位或者个人不得强令银行贷款或者提供担保。违反该项规定的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
２．欺诈贷款的法律责任。借款人通过欺诈的手段骗取贷款，构成犯罪的依法追究刑事责任。
３．扰乱金融的法律责任。未经银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的，依法追究刑事责任。

                     第二节银行业监督管理法

一、银行业监督管理法概述
银行业监督管理法是调整在对银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。
我国的《银行业监督管理法》于2004年2月1日起实施，该法所称“银行业金融机构”是指在中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准成立的其他金融机构的监督管理，也适用银行业金融机构管理的规定。但是对在中国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司，以及在中国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定
  《银行业监督管理法》以加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展为立法宗旨；以促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心为监督管理目标。
国务院银行监督管理机构（具体为中国银监会）应与中国人民银行、证监会、保监会建立监督管理信息共享机制；可以和其他国家或地区的银行业监督管理机构建立监督管理的合作机制，实施跨境管理。
二、监督管理机构及监督管理职责
国务院银行业监督管理机构负责对全国的银行业金融机构及其业务活动进行监督管理。银行业监督管理机构在对银行业金融机构实施监督管理时，主要履行下列职责：
1．依法制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。
2．依法审批银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。
3．依法对大股东（指持有资本总额或者股份总额5％以上的股东）的资格进行审查，审查内容包括：大股东的资金来源、财务状况、资本补充能力、诚信状况。
4．对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
5．依法制定银行业金融机构的审慎经营规则，审慎经营规则包括：风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。
6．对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管及现场检查。
7、建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制。
8．建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。
9．会同中国人民银行、财政部等有关部门建立银行业突发事件的处置制度。
10．对银行业自律组织的活动进行指导和监督。
三、监督管理措施
银行业监督管理机构履行职责时有权采取下列监督管理措施：
1．获取相应的信息。银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。
2．实施现场检查。银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以进入银行业金融机构进行检查；询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
3．进行谈话。银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
4．责令披露信息。银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
5．责令限期改正。对于违反审慎经营规则的银行业金融机构，银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正。
6．责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；限制分配红利和其他收入；限制资产转让；责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；停止批准增设分支机构。对于违反审慎经营规则的，经责令限期改正逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形采取上述措施。
7．实行接管或者促成机构重组。对于已经发生或者可能发生信用危机、严重影响存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构可以依法实行接管或者促成机构重组。
8．查询银行帐户、申请司法机关冻结银行存款。经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的金融机构及其工作人员以及关联行为人的帐户；对于涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。
9．予以撤销。对于严重违法经营的金融机构，银行业监督管理机构有权予以撤销。
此外，在接管、机构重组或者撤销清算期间，经国务院银行业监督管理机构负责人批准，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以通知海关阻止其出境，申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
四、违反银行业监管法的法律责任
该部分内容整体而言，并不重要。此处简略。
［考点提示］
银行业监督管理法的考点集中在《银行业监管法》的适用范围、监督管理的具体措施上。银行业监管法在司法实践中用处不是太广，估计以后的分值不会像2004年那么高。