付老师06年7月3日葵花《法理学》—考点必背笔记--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

法理学专题二
法的作用
1997年卷一第52题、2002年卷一第32题、1999年卷一第37题，对这个问题进行了考察。
对法的作用分这么几个方面进行掌握：
首先，对法的作用应如何来理解
1.法的作用体现在法与社会的交互影响中，社会的生产方式决定法的产生、存在和发展变化。同时，法又能促进或延缓社会的发展。
2.法的作用直接表现为国家权力的形式。法的作用和国家的地位和作用是互为表里的。
3.法的作用本质上是社会自身力量的体现，根据社会生活中法发挥作用的形式和内容，可把法的作用划分为规范作用和社会作用。规范作用是指基于其规范性而对人的行为产生的影响。社会作用指法作为社会关系调整对社会产生的意义。
例子
法的社会作用对象是（  ）
A人的行为
B人的思想
C社会关系
D人的情感
答案C
规范作用与社会作用的区别：
1.两作用的考察基点不同。规范作用基于法的规范性进行考察，即法的主体部分是法律规范。社会作用是基于法的本质目的和实效进行考察。
2.作用对象不同。规范作用的对象是人的行为，社会作用的对象是社会关系。
3.存在的方式不同。法的规范作用是一切法所共同且有的无论是哪一种类型的法都具有的规范作用。而法的社会作用是依法的不同的类型，不同的国家，同一国家的不同时期而形成的类别。
4.所处的层面不同。由他们的考察基点不同决定的。规范作用是社会作用的手段，社会作用是规范作用的目的。规范作用具有形式性和表象性，社会作用具有内容性和本质性。
5.发挥作用的前提不同。实施规范作用的前提是颁布法律，实现社会作用的前提是法律被运用被实施。规范作用的实现是发生在静态中的，社会作用的实践发生在动态中。
例子
下列有关规范作用与社会作用的说法中正确的有（  ）
A规范作用是社会作用的目的
B实现社会作用的前提是法律被颁布
C法的规范作用是从法的规范性角度考察的
D一切法的社会作用都是相同的
答案C 。B项实现社会作用的前提是法律被实施。
规范作用
根据法的规范作用的不同对象，即不同行为，可把规范作用分为指引、许可、预测、教育、强制五种作用。这五种作用是法律所必备的。
例子
下面不属于法的规范作用的是（  ）
A指引作用
B评价作用
C经济作用
D强制作用
答案C

指引作用
指法对本人行为起到导向、引路的作用。

指引作用的对象是每个人自己的行为，对人的行为的指引有两种形式：
1.个别性指引，即通过具体的指引，只是对人的具体的行为指引；
2.规范性指引，即通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

从立法技术看，根据法律规范的行为模式，即义务模式和权利模式，法律对人的行为的指引又可分为确定的指引和不确定的指引。
1.确定的指引指通过设置法律义务，要求人们作出或一致一定的行为，使社会成员必须明确自己从事或不得从事的行为界限。
2.不确定指引又称为选择性指引，即通过宣告法律权利，给人们一定选择范围。
例子
下列说法中属于有选择的指引的是（  ）
A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯
B合同规定，当事人协商一致可变更合同
C刑法规定故意杀人的处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑
D民法通则规定，公民对自己的发明或其他科技成果有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。
答案BCD。C项，刑法分则部分条文要求人们不得为刑法规定的犯罪行为，从这一角度来看，指引作用属确定的指引，但同时刑法分则部分条文也属裁判规则，它更属于法院对于犯罪行为应当怎么去判处刑罚，从这个角度来看C项引用的条文很明显的是赋予了法院裁量权，它的指引作用属有选择性的指引，法院可根据故意杀人案件的具体情节，在死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑或三年以上有期徒刑当中来选择适当的刑罚，所以C项是具有双重属性，从不同的角度具有不同的认定。

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