[法制史] 每周理论掌握——法制史（1）--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

夏  朝
学习目标
一、了解
1．中国的国家和法是怎样产生的，具体在哪个朝代形成，其主要标志是什么？
　　2．我国古籍中关于"刑"、"法"、"律"的释义及其运用。
二、领会
　　　法律与原始氏族社会的习惯不同。
三、掌握
　　1．禹刑。以禹命名的夏朝法律制度的总称。
　　2．夏朝法制的主要内容。
学习内容
一、法与国家的起源
国家和法律作为一种特殊的社会现象，是人类社会发展到一定阶段的产物。在我国，同世界上其他古老的国家一样，曾经历过漫长的原始氏族社会，在氏族社会没有国家和法律，靠的是氏族首领的权威和原始习惯，维持和调整各种社会关系。公元前21世纪夏朝的建立标志着我国历史上第一个奴隶制国家产生。夏朝同以前氏族社会有了区别。夏启是通过暴力夺取政权的，他破坏了氏族成员共同选举部落首领的原始民主制度的传统习惯；夏启过着不劳而获的生活，成为凌驾于社会之上的最高统治者；夏朝统治者设立了各种官吏和军队以及监狱等作为国家政权的暴力机关；同时，打破了按血缘关系为基础的部落界限，开始按地域划分居民，初步形成了从中央到地方的行政管理体制。
二、夏朝的监狱制度
  　夏朝的监狱叫“圜土”。圜土是监狱的形象名称，在地下挖成圆形的土牢，或在地上围起圆形土墙。
　　据说夏在都城阳翟“均台” （今河南省禹县南）还设有中央直辖的监狱。均台也叫夏台，相传夏桀曾把商朝的首领汤囚在夏台，所以均台和夏台都成为夏朝监狱的代称。
三、夏朝的法律内容
（一）夏有乱政，而作禹刑
  　中华民族从原始氏族社会进入阶级社会所产生的法有其自身的特点。根据史书记载，夏朝已经出现了代表统治阶级意志的法律。“夏有乱政，而作禹刑”。禹刑并不是禹所做，而是他的后代——夏朝的统治者制定的，为了纪念他们的祖先以禹来命名。我们现在无法考证禹刑的具体内容，根据后人的追述可知：“夏刑，大辟二百，膑（bin 四声）辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。”夏朝已经有了五刑。而且“夏后氏正刑有五，科条三千。”五刑共三千条。夏朝的刑罚是否有这么多条文，需要进一步考证。我们理解也不必过于拘泥，三千条不过是言其多而已。
（二）威侮五行，怠弃三正
  　夏后启在准备讨伐有扈氏时，曾在“甘”（今陕西户县西南）发布战争动员令，即后来的《甘誓》。其中说有扈氏犯了“威侮五行”和“怠弃三正”二条罪。“威侮五行”就是不敬上天， “怠弃三正”就是不重用大臣。从而引起“天怒”，所以启奉天讨伐。
（三）吕命穆王，训夏赎刑
  　周穆王曾命令吕侯依照夏朝的赎刑修订刑律，作《吕刑》。《史记》记载：“夏后氏罪疑唯轻，死者千馔（zhuan 四声），中罪五百，下罪二百。”（馔是重量单位，铜六两一馔）意思是说可依罪轻罪重用铜赎罪。夏朝虽然出现了青铜冶炼，但很贵重，并非人人可以用来赎罪。
四、法律名称的演变
（一）法律名称演变概况
  　在我国古代，有许多表示法律名称的字、词，如典、彝、法、刑、范、律等，都指的是法律。但是，关于古代的基本法律或重要法律，在每个历史时期又都有一个比较一致的称谓。夏、商、西周叫刑，比如禹刑、汤刑、九刑、吕刑、刑鼎、竹刑；春秋和战国时期叫法，比如被庐之法、常法、仆区法、茆门法；战国时期秦国的商鞅改法为律，以后将法律称为律。刑、法、律有时也泛指该历史时期的所有法律。从刑到法再到律的演变，不是简简单单文字的更替，每一次改变就标志着人们对法律的认识进一步深入。刑，着重惩罚；法，不仅要求惩罚，还具有公正、公平、不偏不倚的意思；而律则又进一步强调标准的统一。至此，法律的含义才变得全面。
（二）刑
  　刑，最早有两种意义。一是单纯的杀戮。二是惩罚犯罪的法规，泛指国家的全部法律。《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”刑，是三代刑法的总称。
（三）法
  　法，古文写作灋。该字由三部分组成：（1）氵，表示公平无颇。在原始时代，河流是人们生活空间的终点，对违背部落行为规范的人常常处以“流放”的惩罚即赶到河对岸去，这样无异于宣布死刑。（2）廌，是独角神兽，传说是善于审判的法官。廌可能上古老部落的图腾，由图腾崇拜演化出民族禁忌，这种禁忌就是最早的行为规则，它是法律的（一种）前身。（3）去，《说文解字》：“去，人相违也。”该字甲骨文和金文由弓、矢二字组成。古人捕猎，常常因猎物归属问题发生争执，判断是非的最可靠办法是出示其弓，看弓上的徽号和矢上的是否一致，一致就是“夷”（弓矢一体），不一致便是“去”。在裁判前常发誓诅咒，不实的一方便有亵渎神灵的罪过，于是罚他到河那边去。经过水的冲洗，可将他对神明的罪过清除掉。古文的法字凝结了古人关于法这一特殊社会现象的见解。它是当人们发生争执时由社会权威机构加以裁判的审判活动，又是该活动的行为规范。这种行为规范是靠社会权威和宗教观念保障实施的。
（四）律
律，最初指调整乐器音调的工具。
重点提示
1、中国法律的起源
  　夏朝是我国第一个奴隶制国家。在夏朝之前的原始社会没有法律，调整社会成员行为的是不成文的习惯。原始社会的习惯体现全体社会成员的利益，没有国家强制力，人民自觉遵守。随着社会生产力的发展，私有制和阶级产生了。习惯逐渐无力调整对抗性的阶级矛盾，体现奴隶主阶级利益、由国家认可、靠国家强制力实施的法律随着就出现了。
2、禹刑
  　以禹命名的夏朝法律制度的总称。“夏有乱政，而作禹刑”。据古书记载，夏朝法律制度主要包括刑法和军法。刑法又包括刑名、罪名和一些刑事政策原则。夏朝法律制度已经有了“五刑”，条文一共三千。
3、甘誓
这是夏启在准备讨伐有扈氏时，在“甘”（今陕西户县西南）发布的战争动员令。曾记载“有扈氏威侮五行，怠弃三正”，“威侮五行”就是不敬上天，“怠弃三正”就是不重用大臣。
4、罪名
  　夏朝的罪名有昏、墨、贼。“己恶而掠美为昏”，“贪以败官为墨”，“杀人不忌为贼”。犯此三罪均处以“杀”，即死刑。
5、赎刑
  　夏朝已经有了赎刑制度。据《尚书·吕刑·书序》说：西周时穆王命吕侯担任大司寇，让他依照夏朝的赎刑制度修订刑律，作《吕刑》，即“吕命穆王，训夏赎刑”。
6、监狱
  　夏朝的监狱叫“圜土”。圜土是监牢的形象名称，在地下挖成圆形的土牢，或在地上围起圆形土墙，以监禁罪犯，防止其逃跑。
　　夏朝监狱的名称又叫“均台”，也叫“夏台”，传说夏桀曾囚商汤于此。
法典
1、禹刑
夏朝刑事法律规范的总称。该法典为平定"乱政"而作，因追念其先祖而命名为禹刑，所谓"夏有乱政，而作禹刑"。
其具体内容已无从查考，据《周礼·秋官·司刑》记载："夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。"说明夏朝已经有了五种刑罚，共三千条。当然，这些记载都是后人的追述，禹刑的内容有待于进一步考证。
2、甘誓
这是夏启在准备讨伐有扈氏时，在甘（今陕西户县西南）发布的战争动员令。甘誓是迄今发现的最早的带有军法性质的规范。
甘誓里有"有扈氏威侮五行，怠弃三正"、"用命，赏于祖；弗用命，戮于社"等内容。"威侮五行"就是不敬上天，"怠弃三正"就是不重用大臣。"用命，赏于祖；弗用命，戮于社"指努力奉行命令的，便在先祖的神位前颁行赏赐；不努力奉行命令的，便在社神的面前给予惩罚。
案例分析
夏桀囚商汤
夏朝末期，夏桀"不务德而武伤百姓"，商族的首领汤等诸侯有背反夏朝之心，因此，夏桀将汤囚禁在夏台（今河南禹县），后来因证据不足不得不将汤释放。（据《史记?殷本记》
分析：夏朝刚刚从原始社会进化为第一个奴隶制国家，其司法机关史书无明确记载，但已经存在监狱。夏朝的监狱称为圜土。因为夏桀将汤囚禁在夏台，夏台也是夏朝监狱名称。据说夏在都城阳翟"均台"这个地方设有监狱，所以"均台"也是夏朝监狱的名称。
历史人物
夏启
夏朝国王。禹之子，姒姓。禹死后，启打破禅让制，通过暴力夺得王位，建立夏王朝，开创了子承父位的世袭王位制度。讨伐有扈氏时，发布迄今为止所存最早的军法《甘誓》，内容有：“有扈氏威侮五行，怠弃三正。天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不攻命；右不攻于右，汝不攻命；御非其马之正，汝不攻命。用命赏于祖，弗用命戮于社，予则孥戮汝。主张‘奉天罚罪’”。
习题作业：
一、单项选择题
1.将"法"改为"律"，是在（）。
A 夏朝 B 西周 C 战国时期的秦 D 汉
2.夏朝有五种刑罚，共（）条。
A 五百 B 一千 C 二千          D 三千
3."威侮五行，怠弃三正"是夏启讨伐有扈式时发布的（）。
A 习惯 B 战争动员令 C 祭祀 D 礼仪
4."昏、墨、贼，杀"中的刑名是（）。
A 昏 B 墨 C 贼 D 杀
5.夏朝有"昏、墨、贼，杀"的制度。据叔向解释： "杀人不忌为( )"。
A 昏 B 墨 C 贼    D 杀
6.在我国，首次制定赎刑是在（）。
A 夏朝  B 商朝  C 西周  D 秦朝
7.《竹书纪年》记载："夏后芬三十六年作( )"。
A 囹圄  B 夏台  C 均台  D 圜土
8.相传夏桀时，曾把商汤"囚之（）"。
A 囹圄 B 夏台 C 均台 D 圜土
二、多项选择题
1.夏朝的监狱叫做（）。
A 圜土 B 夏台 C 均台 D 囹圄
2."昏、墨、贼，杀"是夏朝的法律制度，其中的罪名是（）。
A 杀  B 昏  C 墨  D 贼
三、问答题
禹刑：禹刑是夏朝统治者为了纪念他们的祖先，以禹命名的夏朝法律的总称。
焦点问题
一、中国古代传统法律起源的问题
20世纪上半叶的观点：这一时期，在商代考古发掘成果的影响下，学者以将商代作为有文字可考的法制史的开始。因此，有关中国国家与中国古代传统法律起源基本上都认为始于商代。如，程树德的《中国法制史》（23页，商务印书馆1928年）主张：“殷时有法律，已无可疑”；杨鸿烈的《中国法律发达史》（14页，商务印书馆1930年）说：“中国法律起源于殷代”；陈顾远的《中国法制史》（10页，商务印书馆1934年）也认为：“《中国法制史》之始页，惟有断自殷代。”
20世纪下半叶的观点：自50年代开始，随着马克思主义理论和方法的广泛运用与夏商考古研究的新成果，对传统法律起源问题的研究成为一个热点；80年代以后的观点，归纳起来，主要有：
　　1．中国国家与中国古代传统法律起源于商代说。持这一观点的是吴恩裕（《政法科学工作者研究中国国家起源的问题》，《政法研究》1957年第4期）。他从考古学和考据学两个方面论证了中国国家起源于商代，而非起源于夏代。
　　2．中国国家与中国古代传统法律起源于夏代说。这是法制史学界目前的通说。其理论根据是，中国奴隶制的国家形成于夏代，中国有阶级社会的历史自夏代开始。因而，与此相应，中国古代的法律也起源于夏代。有关论著如：张晋藩的《中国古代国家与法的历史发展中的几个问题》（《政法研究》1963年第2期），肖永清主编的《中国法制史简编》（山西人民出版社1981年）。1984年出版的《中国大百科全书·法学卷》说：“根据历史文献的记载，一般认为中国到夏朝（公元前21——前16世纪）便完成了由原始社会到阶级社会的过渡。随着氏族制度的解体，国家的形成，法也就产生了”，“中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的。早在公元前21世纪的夏代便进入了阶级社会，形成了国家和法律” （83页，中国大百科全书出版社1984年）。
　　3．中国国家与中国古代传统法律起源于原始社会末期说。持此观点的有倪正茂的《论法律的起源》（《社会科学》[上海]1981年第1期）一文，认为：“法律不是起源于奴隶社会，而是起源于原始社会”，得出的结论是：其一，早在原始社会就存在着调整人们之间的关系的习惯法；其二，这些习惯法大致涉及处理如下事项：财产及财产继承，婚姻，选举，氏族或部落内的人身侵害及复仇，部落间的关系等等；其三，越接近原始社会的彻底崩溃（即奴隶制国家的建立），这些习惯法便越来越多、越来越深刻地带上阶级剥削与阶级压迫的内容；其四，奴隶制社会初期，奴隶主阶级的国家认可上述习惯法，并加进新的内容，并用国家的暴力保证其施行，法律的阶级性至此占据了主导地位。持同样观点的论文还有：游绍尹的《略论我国法的起源》（《中南政法学院学报》1986年第2期）、薛其晖的《〈尚书·尧典〉法律思想辨析》（《学术月刊》[沪]1984年第8期）、李衡梅的《中国古代刑法渊源》（《江汉论坛》1984年第9期），王侃主编的《中国法律制度史》（吉林大学出版社1985年）、李启谦的《试论原始社会的惩罚制度》（《东岳论丛》1986年第4期）和钱大群主编的《中国法制史教程》（南京大学出版社1987年）等论著。
　　4．中国国家与中国古代传统法律起源于黄帝时期说。持此说的主要是蔡枢衡（《中国刑法史》，广西人民出版社1983年）、宁汉林（《中国刑法通史》第二分册，辽宁大学出版社1986年）等人的论著。
二、有关《禹刑》性质的争论
  　　在夏代法律制度研究中，对《禹刑》的争论最多。主要有三种看法：
　　一是《禹刑》为夏朝法律的总称，不仅有调整刑事法律方面的法律规范，而且也包含了调整所有权和宗法关系等民事法律规范的内容。如，张晋藩、张希坡、曾宪义的《中国法制史》（第一卷，23页，中国人民大学出版社1981年），薛梅卿主编《中国法制史教程》（12页，中国政法大学出版社1988年），等等。
　　二是《禹刑》大抵是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。如，叶孝信主编的《中国法制史》（12页，北京大学出版社1989年）。
　　三是《禹刑》是夏朝的刑事法律规范。如，张晋藩主编《中国法制史》（47页，群众出版社1991年），等等。
三、有关“夏刑三千条”的不同认识
  　　关于西汉初期《尚书大传》所谓“夏刑三千条”这一史料，学术界主要有四种观点：
　　其一，引为信史。如，杨鸿烈的《中国法律发达史》（上卷，32页，商务印书馆1930年）即引之为夏代的法典；肖永清主编的《中国法制史简编》（上册，35页，山西人民出版社1981年）主张“夏刑三千条”可能为《禹刑》，但其具体内容不得而知；张晋藩主编的高等学校文科教材《中国法制史》（48页，群众出版社1991年）认为“夏刑三千条”即《夏书》所说的“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑”。
　　其二，将信将疑。如，张晋藩主编的大专法律教材《中国法制史纲》（25页，中国政法大学出版社1986年）、薛梅卿主编的中国政法大学教材《中国法制史教程》（13页，中国政法大学出版社1988年）均是。
　　其三，为案例或由案例归纳而成。如，张晋藩主编的司法部统编教材《中国法制史》（18页，群众出版社1982年）认为，“夏刑三千条”是夏朝“在长期的司法实践中也积累了不少案例，归纳出一些罪名，汇成”的；曾宪义主编的《新编中国法制史》（15页，山东人民出版社1987年），主张“夏刑三千条”可能是夏代判处各种刑罚的案件数目。
其四，通过考察“夏刑三千条”的源流，认为西汉初期的儒者以《尚书·吕刑》及《书序》为依据发挥出来的误论，后人以讹传讹，将之作为夏代法律史料（李力：《夏商法律研究中的若干问题》，《法律史论集》第1卷，法律出版社1998年）。