司法考试培训 [资料笔记] 法的要素(附习题)--2008年国家司法考试网-司法考试真题-司法考试试题-司法考试培训

法的要素
法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念，它们之构成法的要素皆因为它们是与权利和义务相连的。

一、法律规则
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
1、法律规则的组成三要素：假定条件、行为模式、法律后果。
（1）假定条件：含两个方面：（1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。
（2）行为模式，三种类型：（1）可为模式。（2）应为模式。（3）勿为模式。
其中可为模式又称为权利行为模式；应为模式和勿为模式又称为义务行为模式
（3）法律后果两种类型：（1）合法后果。（2）违法后果。

2、法律规则与法律条文的区别在于：
（1）法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
（2）并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，并不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个规则。

3、按照不同的标准可以对法律规则进行不同的分类：
（1）授权性规则与义务性规则，（按照内容规定不同）。
授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则。
义务性规则，是指规定人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它又包括两种：①命令性规则；②禁止性规则。
（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则，（按照法律规则的内容确定性不同）。
确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规则，是指内容本身没有规定具体的行为模式，而是可以援引或者参照其他相应内容规定的法律规则。
（3）强制性规则和任意性规则，（按照规则对人们行为规定和限定的范围和程度不同）。
强制性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们加以更改的法律规则。
任意性规则，是指允许人们在一定范围内自行选择或协商以确定为与不为、为的方式以及权利义务内容的法律规则。

二、法律原则
法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律程序、法律诉讼和法律裁决的确认规范。

1、按照不同的标准可以对法律原则进行不同的分类：
（1）公理性原则和政策性原则（产生的基础不同）。
①公理性原则，是由法律原理构成的原则，是由法律上的事理推导出来的法律原则，是真正的法律原则。
②政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的原则，具有针对性、民族性和时代性。
（2）基本原则和具体原则（覆盖面的宽窄和适用范围大小）。
①基本原则，是指整个法律体系或某一法律部门所适用的，体现法的基本价值的原则。
②具体原则，是指在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
（3）实体性原则和程序性原则（涉及的内容和问题不同）。
①实体性原则，是指直接涉及实体法问题的原则。
②程序性原则，是指直接涉及程序法问题的原则。

2、法律原则与法律规则的区别：
（1）在内容上，
法律规则的规定是明确具体的，着眼于主体行为和各种条件的共性；法律原则的规定是比较笼统、模糊的，不仅着眼于主体行为和条件的共性，同时关注它们的个性。
（2）在适用上，
法律规则只适用于某一类型的行为；法律原则是对某一类行为、某一法律部门或者全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性。（
（3）在适用方式上，
法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案中；法律原则是具有不同的强度的，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同强度的原则间做出权衡。

三、权利与义务
1、权利，是指国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。
权利的特点包括：
（1）权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施行为，权利具有一定程度的自主性。（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

2、义务，是指人们必须行为的尺度，必须履行一定作为或不作为的法律约束，实施某种行为的必要性。
义务的特点包括：
（1）义务所指出的是人们的应然行为或未来行为。
（2）义务具有强制履行的性质。

3、权利义务的分类
（1）基本权利义务与普通权利义务（根本法与普通法）。
①基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。
②普通权利义务是宪法以外的普通法律规定的权利和义务。
（2）绝对权利义务与相对权利义务（相对应的主体对权利义务）。
①绝对权利义务是相对应不特定的法律主体的权利和义务。
②相对权利义务是相对应特定的法律主体的权利和义务。
（3）个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务（主体性质对权利义务）。
①个人权利义务是自然人所享有的权利和负担的义务。
②集体权利义务是国家机关、社会团体和企事业组织的权利和义务。
③国家权利义务是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和负担的义务。

4、权利和义务的相互关系：
（1）在结构上，两者是紧密联系不可分割的。
（2）在数量上，两者总量是相等的。
（3）在产生和发展上，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
（4）在价值上，两者代表了不同的法律精神，在历史上受到重视的程度有所不同。

四、法律概念
法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念根据内容可以分作基本的法律概念和非基本的法律概念；根据描述对象可以分作时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念。

1、（2004）下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?( )
A．法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
B．法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地
C．法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
D．相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

2、（2004）法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?( )
A．《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则
B．《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则
C．《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则
D．《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。此规定为准用性规则

3、(2005)《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？
　　A．这一条的内容是法律规则
　　B．一切民事案件均可以优先适用这一条文
　　C．这一条的内容所反映的是正义的价值
　　D．在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
　　
4、（1999）学生甲和学生乙就法，法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：1、法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；２、所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的；3、表述法和法律规范内容的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：1、法的要素不能等同于法律规范的构成要素；2、并不是所有的法都表示为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表达的；3、同一个法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表达。对上述论点进行分析，下列选项哪些是正确的？（）
A．学生甲的论点1和论点2
B．学生甲的论点3和学生乙的论点3
C．学生乙的论点1
D．学生乙的论点2

5、（2003）下列何种表述不属于法的规则?( )
A．公民的权利能力一律平等
B．民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用
C．合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务
D．党必须在宪法和法律范围内活动

６、法律规则可以分为授权性规则和义务性规则，这一分类所依据的标准是
A.、法律规则规定的内容
B、法律规则对人们行为规定和限定的范围或程度
C．法律规定内容的确定性程度
D．法律规则所包含的社会关系

7、下列选项中，不属于法律规则构成要素的是()。
A．假定
B．行为模式
Ｃ、法律后果
D．概念

8、权利和义务的根本区别在于（）
A、权利可以放弃，义务必须履行；
B、权利是与生俱来的，义务则是由法律规定的；
C、权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异；
D、权利应当享有，义务可以放弃；

答案：1、C 2、A 3、ABC 4、CD 5、ABD 6、Ａ 7、Ｄ 8、Ａ

《文摘》：
作为与法律系统相对应的法律要素，有如下特征：（1）具有个别性、局部性，表现为一个个元素或个体。……（2）具有多样性和差别性。……（3）任何一个法律要素若被违反，同时也是法律系统被违反，会招致法律系统作为整体的反应。（4）不可分割性。……
……借鉴这些研究成果，结合国内外、特别是我国的立法实践，可以把现代法律系统的要素简化为规则、原则和概念，其中规则在数量上占绝对多数。……
－－张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第50－51页。
法的构成要素主要是规范，但不限于规范。一般地说，法由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。……
－－沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1994年第2版，第33页。
法的要素就是指构成法的基本元素。……一般认为，法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念和技术性事项。
－－李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第70页。
所谓法律要素，指组成法律系统所不可缺少的各种因素。……
法律要素的具体内容包括法律原则、法律规范和法律概念三个方面。
－－孙笑侠主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1996年版，第17－20页。
法律要素是指法律微观的基本的必要元素。法律要素包括：（一）法律概念；（二）法律原则；（三）法律技术性规定；（四）法律规范。
－－乔克裕主编：《法理学教程》，法律出版社，1997年版，第44页。
法要素：在全面总结其理论得失的基础上，并参考国内的法学界关于法的要素问题的观点，我们认为，法的要素可以分为以下三种，即法律规则、法律原则和法律概念。
－－葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，第96－97页。
法是由若干要素构成的集合体，表现为一种特殊的社会制度体系或行为规范体系，但法的构成要素不仅限于法律规范。法的构成要素有四个：法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范。
－－赵震江、付子堂著：《现代法理学》，北京大学出版社，1999年版，第35页。