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| 2007年司法考试--赌博罪的笔记 |
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作者：司法考试吧
文章来源：sfks8.com 点击数： 更新时间：2007-3-3 21:38:31 
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专题28赌博罪：
赌博罪：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为”
1、对比修改前的条文，有这样的变化：将刑法303条开设赌场罪单独开设了一款，这样就把开设赌场的行为与赌博罪分离开，单独列了一项开设赌场罪，并设定了新的量刑幅度，刑法比赌博罪要有所提高，将开设赌场罪的最高刑由三年提高到了十年。
2、赌博罪的特征：主体是一般主体，对于聚众赌博的，只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主体，其他参加人不能构成本罪。对于以“赌博为业”的要求是反复参与赌博从而形成一种习癖的人才能成为赌博罪的主体。赌博罪侵犯的客体是社会的风尚和社会的管理秩序。主观方面是故意并且要具有营利的目的，也就是说行为聚众赌博或者说一贯参加赌博的行为是为了获取钱财，而不是为了消遣娱乐。需要注意的是：以营利为目的不一定是要以赢得钱财为前提，只要是为了获取钱财，即使没有赢得钱财甚至是输了钱也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。其次是抽头余利收取回扣或者介绍费而聚众赌博的就是以赌博所得作为收获收入或者主要来源的都可以认定为以营利为目的。以营利为目的的有无决定了行为人是否构成赌博罪。也是区别赌博罪与非罪的关键。客观方面：赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，行为人只要构成以上条件或者之一就能构成赌博罪。聚众赌博指的是聚集不特定多数人参加赌博，这类人通常叫做赌头，“赌头”可能参与赌博也可能不参与赌博，可能是一个人，也可能是三人以上，都不影响犯罪的成立，根据2005年5月施行的司法解释,<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的规定：以营利为目的，具有下列情形之一的属于聚众赌博：（1）组织三人以上赌博，抽头余利数额累积达五千元以上的，（2）组织三人以上赌博，赌资数额达5万元以上的，（3）组织众人赌博，参赌人数累积达到20以上的，（4）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博从中收取回扣、介绍费的，行为人只要具备了1.2.3中描述的情形之一的就构成聚众赌博罪，其“累积数量”，凡是未经过行政处罚或者刑事处罚，并且再刑罚追诉时间内的都分别累积计算抽头余利数额、赌资数额和被组织的参赌人数。根据刑法第87条规定，赌博罪的追诉时效期限是五年，根据《治安管理处罚法》第22条的规定赌博违法行为的追诉时限期限是六个月。行为人未经处罚的行为在六个月内之内在犯的，其抽头余利数额、赌资数额、被组织参加赌博人数应该分别累计计算，累计数量在五年内达到累计数量标准之一的就构成聚众赌博罪。何谓聚众那？只得是每次被组织参加赌博的人数至少在以上的三人以上，必须在这一基础上计算抽头余利、赌资数额、被组织参加赌博人数，另应该注意，第三点中提到的组织参赌人数累计达到20人，其20人应该是不同的个人，而不是参赌人次达到20人以上。第四点中组织公民境外赌博，这点主要是针对一些旅行社、导游、境外赌场在境内设立代理机构等等。适用上应注意以下几点：（1）被组织人数不累计计算，必须是一次性组织中国公民赴境外赌博。（2）所谓“境”指的是国境、边境，组织中国公民赴港澳台的也适用这个规定。（3）应有证据证明组织10人以上公民赴境外的是赌博而不是旅游，（4）处下有行为人必须从中收取了回扣、介绍费的行为，数额多少不受限制。（5）聚众赌博属于聚集众人的犯罪，而不是聚众进行犯罪，聚众进行犯罪是共同犯罪的一种形式，所有参加人都构成犯罪，只是相互间承担的刑事责任不同。而赌博罪只聚集他人的赌头才是刑法打击的对象。虽然有构成共同犯罪的可能，但也只是赌头之间的犯罪，并不是所有参加人都要受到刑罚处罚。
案例：为牟取非法利益，2006年7月的一天晚上，A、B纠集CDEF的
3、以赌博为业是以赌博作为职业或者兼业，以赌博获取的收入作为生活或者挥霍的主要来源，这种犯罪形态属于刑法理论中的常业犯，常业犯指的是行为人意图实施多次的犯罪行为、法律规定以反复实施同种行为为构成要件的犯罪，对这类犯罪只实施一次是不够成犯罪的，只有反复实施了同种犯罪行为才能构成此罪。所以只是偶尔赌博的，不够成赌博罪，只有行为人反复实施了赌博行为，成为了一种习癖，才能构成赌博罪。
4赌博罪刑事责任：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据司法解释规定，国家工作人员赌博的应从重处罚，所谓具有国家工作人员身份的，应按照刑法第93条的规定，国家工作人员包括国家机关工作人员（ 党政官员、国有公司、企业、事业单位、人民团队中从事公务的人员）。注意：（1）无论任何公民除了以赌博为业之外，其参赌行为不够成犯罪，国家工作人员参赌的行为也不例外（2）从行为特征看，国家机关工作人员应具有正当合法的职业，所以很难其为赌博为业，但在符合司法解释第一点的时候认定其聚众赌博，从而构成赌博罪。（3）从追究刑事责任上看，国家机关工作人实施赌博罪的，其社会危害性更大，应当从重处罚。
4、开设赌场罪：指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一样的，客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式：（1）以营利为目的、以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博，让他人赌博的，场所的公开与否不影响犯罪构成。（2）以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注三人以上的。
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| 文章录入：袁晓琴 责任编辑：袁晓琴 |
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