05年教材第二卷新增考点

刑法

一、第六章“共同犯罪”中：增加“共同犯罪的特殊问题”作为第五节，包括“共同犯罪与身份”、 “共同犯罪的认识错误”、 “共同犯罪与犯罪形态”。

     第五节 共同犯罪的特殊问题

1．关于共同犯罪与身份的问题

(1)无身份者与有身份者的共同犯罪。不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。

(2)不真正身份犯的共同犯罪。不具有加减(从重处罚、从轻或减轻处罚)身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。

2．关于共同犯罪的认识错误问题

共同犯罪的认识错误，是相当复杂的问题，我国刑法理论还没有展开研究。如果共犯人具有法律认识或事实认识错误，原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则。

3．关于共同犯罪与犯罪形态问题

在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯罪属犯罪未遂形式，该行为人是未遂犯；行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，该行为人是中止犯；依此类推。但共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点——没有发生特定的危害结果，而之所以没有发生特定结果，相对于部分共犯人而言，是基于自动中止，相对于另一部分人而言属于由于意志以外的原因未得逞，因而对不同的犯罪人应当确定为不同的犯罪形态。

二、第十章第二节“量刑情节”中：在“量刑情节的分类”中增加“量刑情节的适用”。

（三）量刑情节的适用

量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在适用量刑情节时，应当注重以下问题：

1．正确处理不同情节之间的关系

(1)法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。

(2)(2)案中情节与案外情节的关系。

(3)数个量刑情节问的关系。

2．正确适用多功能情节

我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能，并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下，首先要考虑罪行的轻重程度，罪行相当轻微的，应选择较大的从宽功能；反之，则选择较小的从宽功能。

3．禁止重复评价量刑情节

量刑时，对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类：(1)作为符合犯罪构成要件事实的情节；(2)作为选择法定刑依据的情节；(3)在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。

三、第十六章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中：根据《刑法修正案(五)》对“信用卡诈骗罪”进行了修改：增加“持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗取信用卡罪”。

十八、持有、运输、出售、购买、提供伪造的作用卡、非法持有、骗领信用卡罪

持有、运输、出售、购买、提供伪造的信用卡、非法持有、骗领信用卡罪，是指明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；出售、购买、为他人提供伪

造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。

    窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照本罪定罪处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯前述罪的，从重处罚。

四、第二十章第一节“平时危害国防利益的犯罪”中：根据《刑法修正案(五)》的规定，增加“过失破坏武器装备、军事设施、军事通信罪”。

三、过失破坏武器装备、军事设施、军事通信罪

过失破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，是指破坏武器装备、军事设施、军事通信造成严重后果的行为。

刑事诉讼法

一、第一章“刑事诉讼法概述”第一节“刑事诉讼法的概念”中：增加“刑事诉讼法与刑法的关系”；增加“刑事诉讼的基本理念”作为第三节，包括“惩罚犯罪与保障人权相结合”、 “程序公正与实体公正相结合”和“诉讼效率”；第四节“刑事诉讼目的与价值”改为“刑事诉讼的基本范畴”，并增加考点“刑事诉讼结构”和“刑事诉讼职能”。

三、刑事诉讼法与刑法的关系

刑法规定了犯罪与刑罚的问题，是刑事实体法；刑事诉讼法则是规定追诉犯罪的程序、追诉机关、审判机关的权力范围、当事人以及诉讼参与人的诉讼权利以及相互的法律关系，是刑事程序法。

程序法是为实体法的实现而存在的，而程序法本身具有独立的品格。刑事诉讼法规范涉及国家权力与个人权利的分配关系，直接关系到公民的自由、财产等各项权利的实现程度。伴随着诉讼民主化的发展历程，刑事诉讼程序发生的变化更大，承担不同诉讼职能的国家机关之间也存在职责分配的变化。刑事诉讼法所规定的程序内容是在不断的变化中走向程序正义，引导刑事程序法治的实现。我国刑事诉讼法的内容在科学化、民主化方面仍有待发展，以适应不断提升的人权保障的需要。

刑法与刑事诉讼法都以惩罚犯罪、保护人权、维护社会秩序、限制国家公权为目的，刑法是在静态上对国家刑罚权的限制，而刑事诉讼法则是从动态的角度为国家实现刑罚权施加了一系列程序方面的限制，二者相辅相成，相得益彰，构成了刑事法的整体内容。

第三节 刑事诉讼的基本理念

刑事诉讼的理念，包括惩罚犯罪与保障人权相结合、程序公正与实体公正相结合、诉讼效率。

1．惩罚犯罪与保障人权

惩罚犯罪与保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面。所谓惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼程序，在准确及时查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以打击犯罪，是对国家刑罚权的赋予；保障人权，是指在刑事诉讼过程中，保障诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利免受非法侵害，是对国家刑罚权的规制。

对刑事诉讼的目的应当侧重追究犯罪还是保障人权，认识不一，有所谓犯罪控制模式和正当程序模式之争。现代法治国家，将保障被迫诉人权利的价值，置于刑事诉讼制度的首位，在两者发生冲突的情况下，原则上保障人权应当优先于惩罚犯罪。体现在诉讼制度上，表现为司法审查的确立、辩护制度的完善、证据排除规则的确立。

2．程序公正与实体公正

对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确。实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序。

程序公正是指过程的公正，指诉讼参与人对诉讼能充分有效地参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。实体公正与程序公正孰优孰劣，主要有三种观点，即实体优先论、并重论和程序优先论。

    程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决，程序公正具有保障实体公正实现的作用；程序公正对于实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准；程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础，况且，受大陆法系司法传统的影响，我国司法实践中长期“重实体，轻程序”，也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。

3．诉讼效率

在当代社会，犯罪率日益呈上升趋势，使刑事司法系统面临的压力越来越大，除了公正以外，效率已成为衡量一国刑事诉讼是否科学与文明的又一重要尺度，世界各国一般都将诉讼效率作为重要的价值目标加以追求。讲求刑事诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少诉讼拖延，清理案件积压。坚持诉讼效率要求在刑事诉讼中做到：(1)严格控制审前行为的期间，要求被告人不被拖延地带到审判官面前；(2)对羁押的期间进行严格限定；(3)庭审中奉行不问断审理原则；(4)广泛建立简易程序加速刑事案件的处理。

3．刑事诉讼结构

刑事诉讼结构指的是刑事诉讼程序的结构或构造，是指刑事诉讼程序的具体化，反映刑事诉讼主体的关系图形或组合方式。

刑事诉讼结构包括纵向结构与横向结构。纵向结构指的是立案、侦查、起诉、审判、执行的流程，反映的是案件传递关系或工序关系，它以国家机关的权力运作为主线或标志。纵向结构可反映出侦查的基础性。强调纵向结构的优点是有利于提高诉讼效率，缺点是未突出审判中心和辩护作用。横向结构主要反映控辩审三方的权力互动的基本格局，即控辩均衡对抗与法官居中裁判的宏观关系，同时控辩审各方的内部关系或微观关系也要予以设置，如法官与陪审官的关系、公诉人与被害人的关系、侦查与检察的关系以及辩护人与被告人的关系。

4．刑事诉讼职能

刑事诉讼职能是指诉讼参与者在刑事诉讼中为实现特定目的进行诉讼活动所具有的作用和产生的功能，诉讼主体进行诉讼行为，享有诉讼权利，履行诉讼义务都是在诉讼职能的基础上进行的。基于刑事诉讼职能范围，学者们曾有如下争论：

(1)三职能说。从诉讼结构的应然角度认为刑事诉讼职能有控诉、辩护、审判三种职能

(2)四职能说。从我国司法运作的实际出发，在三职能外增加“诉讼监督”职能。

(3)五职能说。在四职能外，将与诉讼无利害关系的人如证人、鉴定人参与刑事诉讼称为“协助司法职能”。

(4)七职能说。从刑事诉讼的整体过程出发，将所有刑事诉讼的参与者都归入刑事诉讼职能的范畴，认为刑事诉讼职能包括：侦查职能、控诉职能、辩护职能、审判职能、执行职能、协助诉讼职能和诉讼监督职能。

现在大多坚持三职能说，认为刑事诉讼职能包括控诉职能、辩护职能与审判职能：(1)所谓控诉职能是指在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的基础上，向法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的职能。(2)所谓辩护职能，是指反驳起诉，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的职能。(3)所谓审判职能，是指依法对刑事案件进行审理和裁决的职能。

三种职能的组合方式和互动关系决定了刑事诉讼的结构模式：在弹劾式诉讼模式下，三种职能初具雏形；纠问式诉讼模式中，控诉审判职能合二为一，辩护职能萎缩殆尽；现代混合式诉讼模式下，三种职能互相独立又相互制衡，缺一不可，确保刑事诉讼目的的实现。控诉是辩护的对象，是审判的前提和根据，审判必须限定在控诉的事实和被告人范围内；辩护必然针对控诉进行，对控诉成立起制衡作用；审判是控诉的法律后果，在审判中必须保障被告人的辩护权，没有辩护，控诉和审判将失之专横。

二、第二章“刑事诉讼法的基本原则”中：增加“基本原则概述”作为第一节；第五节“分工负责、互相配合、互相制约”中，增加“分工负责、互相配合、互相制约的相互关系”；增加“保障诉讼参与人的诉讼权利”作为第九节。

第一节  基本原则概述

刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公、检、法机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动都必须遵循的基本行为准则，具有以下特点：

1．刑事诉讼基本原则体现刑事诉讼活动的基本规律。

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