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| 反不正当竞争法-司法考试大纲-教材与笔记 |
| 反不正当竞争法-司法考试大纲-教材与笔记 |
作者:司法考试吧
文章来源:sfks8.com 点击数: 更新时间:2007-3-10 16:11:03
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2006司法考试大纲 |
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经济法 第一章 竞争法 第一节 反不正当竞争法 |
反不正当竞争法的立法目的 市场竞争原则 限制竞争行为(公用 企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为 政府及其所属部门的限制竞争行为 搭售或附加其他不合理条件的行为 招标 投标中的串通行为) 不正当竞争行为(欺骗性交易行为 商业贿赂 行为 虚假宣传行为 侵犯商业秘密行为 报价倾销行为 不正当 有奖销售行为 诋毁商誉行为) 监督检查(监督检查部门 益督检 查部门的职权) 违反反不正当竞争法的法律责任(违反反不正当竞 争法的行为种类及其法律责任)
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2006司法考试教材 |
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经济法 第一章 竞争法 第一节 反不正当竞争法 |
一、反不正当竞争法的立法目的
反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。我国于1993年9月2日通过了中华人民共和国反不正当竞争法,共五章33条。我国反不正当竞争法的立法目的是为了保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护正当竞争,制止不正当竞争,保护经营者和消费者的合法权益。反不正当竞争法的基本原则包括自愿、公平、平等、诚实信用、遵守公认商业道德以及不得滥用竞争权利等原则。
二、限制竞争行为
1、公用企业或其他依法享有独占地位经营者的限制竞争行为包括:
(一)限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品,而不是购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品;
(二)限定用户或消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品,而不得购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品;
(三)强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件;
(四)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品;
(五)以检验商品质量、性能等借口,阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品;
(六)对不接收其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或削减供应相关商品,或滥收费用;
(七)其他限制竞争的行为。
2、政府及其所属部门限制竞争行为
政府及其所属部门指的是除国务院以外的各级行政机构,包括国务院各部、委及其下属机构,各级地方政府及其所属机构。该类限制竞争行为表现为:滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动;滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或本地商品流向外地市场。
3、搭售或附加其他不合理条件的行为
具体指经营者违背购买者的意愿在销售商品时要求购买方购买一定数量的其他商品或服务或附加其他不合理条件。
4、招标投标中的串通行为
串通投标是一种联合限制竞争行为,其表现有:投标者非法串通损害招标者利益;招标者与其投标者串通损害其他损标者利益。
三、不正当竞争行为
不正当竞争,是指经营者违反反不正当竞争法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为有如下特征:
1.不正当竞争行为的主体是经营者。所谓经营者,是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为主体,所以也不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下,非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动,侵害经营者的合法权益,这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。比如,政府及其所属部门滥用行政权利妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。
2.不正当竞争行为是违法行为。不正当竞争行为的违法性,主要表现在违反了反不正当竞争法的规定,既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定,也包括违反了该法第2条的原则规定。经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德,损害了其他经营者的合法权益,扰乱了社会经济秩序,也应认定为不正当竞争行为。
3.不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为的破坏性主要体现在:危害公平竞争的市场秩序;阻碍技术进步和社会生产力的发展;损害其他经营者的正常经营和合法权益,使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。有些不正当竞争行为,如虚假广告和欺骗性有奖销售,还可能损害广大消费者的合法权益;另外,不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响,严重损害国家利益。
不正当竞争行为主要有以下几种:
1、欺骗性交易行为
欺骗性交易行为是指经营者在市场经营活动中,以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺,或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务,使用户或者消费者产生误解,扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。
1)行为要件。
(1)该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。
(2)经营者在市场经营活动中,客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段,如假冒他人企业名称,仿冒国家名优标志,擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢,伪造产地名称等。
(3)经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认,亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。
2)法律责任。反不正当竞争法第21条针对第5条所列不正当竞争行为做出了相应的行政处罚规定,具体分为两种情况:(1)根据第21条第1款的规定,经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的,对第一、三、四种行为,依照商标法、产品质量法的规定处罚;(2)对第二种行为,第21条第2款规定,监督检查部门应责令停止违法行为,没收违法所得,可视情节处违法所得2倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,可吊销营业执照;销售伪劣产品、构成犯罪的,应依法追究刑事责任。
2、商业贿赂行为
商业贿赂是指经营者为争取交易机会,暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。
反不正当竞争法第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
1)行为要点
(1)行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工);其他主体可能构成贿赂行为,但不是商业贿赂。
(2)行为的目的是争取市场交易机会,而非其他目的。
(3)有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为,且达到一定数额。
(4)该行为由行贿与受贿两方面构成。
2)法律责任。根据反不正当竞争法第22条的规定,经营者有商业贿赂行为的,构成犯罪,追究刑事责任;未构成犯罪的,监督检查部门可处以1万元以上20万元以下的罚款,并没收其违法所得。
3、虚假宣传行为
虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法,对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。
反不正当竞争法第9条规定,经营者不得利用广告和其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。
广告法第3条规定,广告应当真实合法,符合社会主义精神文明建设的要求。第4条规定,广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。
1)行为要点:
(1)行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。
(2)上述主体在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。
(3)上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度,因而具有社会危害性。
(4)主观方面,广告经营者在明知或应知情况下,方对虚假广告负法律责任;对广告主,则不论其主观上处于何种状态,均必须对虚假广告承担法律责任。
2)法律责任:
(1)经营者(广告主)的法律责任。反不正当竞争法第24条第1款规定,经营者利用广告和其他方法,对商品作引人误解的虚假广告的,监督检查部门应责令停止违法行为,消除影响,并可根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。
(2)广告经营者的法律责任。反不正当竞争法第24条第2款规定,广告经营者在明知或应知情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。广告法第37条规定的罚款,指广告费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的,可停止其广告业务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(3)连带责任。广告法第38条规定:发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使其合法权益受到损害的,广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。
4、侵犯商业秘密行为
商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
侵犯商业秘密行为是指:以不当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(1)以盗窃、利诱、胁迫和其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)根据法律和合同,有义务保守商业秘密的人(包括与权利人有业务关系的单位、个人,在权利人单位就职的职工)披露、使用和允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
行为要点:
(1)认定是否构成侵权,必须首先依法确认商业秘密确实存在。
(2)行为主体可以是经营者,也可以是其他人。
(3)客观上,行为主体实际上侵犯他人商业秘密的行为。
(4)以非法手段获取、披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。
反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式,一是由监督检查部门责令停止违法行为,二是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。此外,我国刑法第229条规定了侵犯商业秘密罪。
5、低价倾销行为
低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
反不正当竞争法第11条规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。价格法第14条规定,经营者不得为排挤对手或独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益。反不正当竞争法第11条规定了四种除外情况:
(1)销售鲜活商品;
(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
(3)季节性降价;
(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
低价倾销的行为要点如下:
(1)行为的主体是经营者,而且在绝大多数情况下,是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。
(2)经营者客观上实施了低价倾销行为。
(3)经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手,以便独占市场。
6、不正当有奖销售行为
不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时,以欺骗或其他不正当手段,附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处,作为对交易的奖励。
其方式大致可分为两种。一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售,一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。
反不正当竞争法第13条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,对第13条加以细化,禁止以下列方式进行有奖销售:
(1)谎称有奖销售或对所设奖的种类,中奖概率,最高奖金额,总金额,奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;
(2)采取不正当手段故意让内定人员中奖;
(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放,或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;
(4)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额);
(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品;
(6)其他欺骗性有奖销售行为。
不正当有奖销售的行为要点如下:
(1)不正当有奖销售的主体是经营者。
(2)经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。
(3)经营者实施不正当有奖销售,目的在于争夺顾客,扩大市场份额,排挤竞争对手。
根据反不正当竞争法第26条的规定,经营者违反该法第13条的规定进行有奖销售的,监督检查部门应责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。
有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的,可根据反不正当竞争法第20条的规定,向人民法院起诉,请求赔偿。
7、诋毁商誉行为
诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,从而削弱竞争力,为自己取得竞争优势的行为。
反不正当竞争法第14条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
诋毁商誉的行为要点如下:
(1)行为的主体是市场经营活动中的经营者,其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的,可构成共同侵权人。
(2)经营者实施了诋毁商誉行为。
(3)诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。
(4)经营者对其他竞争者进行诋毁,其目的是败坏对方的商誉,其主观心态出于故意是显而易见。
四、监督检查
(1)监督检查部门
《反不正当竞争法》第3条规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”可见,我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上的工商行政管理部门。此外,也包括法律、行政法规规定的有权进行监督检查的其他部门。例如,国内贸易部和对外贸易经济合作部有权对国内贸易和涉外贸易中的不正当竞争行为进行监督;国家技术监督局有权对有关质量的不正当竞争行为进行监督;专利局和出版总署有权对与专利和出版业有关的不正当竞争行为进行监督;监察部、公安部、建设部、化工部、文化部等部、委依法也有权对与其职能、行业相关的不正当竞争行为进行监督。值得注意的是,依据我国《反不正当竞争法》的规定,只有县级以上的监督检查部门,才可以对不正当竞争行为进行监督检查。
(2)监督检查部门的职权
监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,享有四种职权,即询问权、查询复制权、检查权和处罚权。
①询问权。监督检查部门有权按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求其提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他材料,被询问人必须如实提供。
②查询复制权。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,可以查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。
③检查权。监督检查部门有权对与上述的假冒名牌行为有关的财物进行检查,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,也可责令其暂停销售,听候检查,禁止其转移、隐匿和销毁该财物。
④处罚权。监督检查部门有权对不正当竞争行为进行处罚,处罚的具体形式包括责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、吊销营业执照、处以罚款。
五、违反反不正当竞争法的法律责任
1.民事法律责任,主要包括停止侵害和赔偿损失。
根据反不正当竞争法的规定,凡假冒其他企业的注册商标,擅自使用知名商品持有的名称、包装、装潢等,以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品,侵犯他人商业秘密等行为,均得责令其停止侵害他人的不正当竞争行为,并给被侵害人消除影响、恢复名誉。
行为人的不正当竞争行为给他人造成经济损失的,行为人应当给予经济赔偿。赔偿的数额,以被侵害人实际发生的可计算的实际损失为限。如果损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。除此之外,侵害人还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益行为所支付的合理费用。
2.行政责任
(1)强制行为人停止不正当竞争行为。比如强制停止虚假广告宣传行为、停止以低与成本的价格销售商品等。
(2)没收非法所得。对假冒名优商品、商标、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、制作、发布虚假广告等行为,所得利润,应予以没收。
(3)处以罚款。对擅自制作知名商品特有的名称、包装、装潢,对采用财物或其他手段进行贿赂,对违反规定得有奖销售,对侵犯他人商业秘密等不正当竞争行为给予金额不等得罚款。
(4)吊销营业执照。不正当竞争行为者经教育不改,给他人造成经济损失或其他影响的,可以吊销其营业执照。
3.违法不正当竞争行为的种类
(1)限制竞争行为的4种行为;
(2)不正当竞争行为的7种行为;
(3)监督检查不正当竞争行为的国家工作人员违反该法规定的行为。
4.刑事法律责任
不正当竞争行为情节严重,造成重大损失的,应当承担刑事责任。反不正当竞争法中规定,销售伪劣商品,采用贿赂手段以销售或购买商品,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。监督检查部门工作人员,滥用职权,玩忽职守和徇私舞弊,故意包庇犯罪行为人不受追诉,构成犯罪的依法追究其刑事责任。我国新刑法中还规定了侵害他人商业信誉、商品声誉罪、虚假广告罪、串通投标罪、侵犯商业秘密罪。这些是对反不正当竞争法刑事责任的补充。
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2006司法考试笔记 |
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经济法 第一章 竞争法 第一节 反不正当竞争法 |
《反不正当竞争法》掌握的重点包括:不正当竞争行为的概念、限制竞争和不正当竞争的种类及其表现形式。从历年考试出题的规律看,《反不正当竞争法》的出题范围都没有超出四种限制竞争和七种不正当竞争的内容。因此,考生在掌握基本理论的同时,切希熟记该法第5条至第15条的内容,这样,在本部分基本不会丢分。 根据《反不正当竞争法》第2条的规定,所谓不正当竞争行为,就是指经营者违反法律规定损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。构成不正当竞争行为,在经营者之间可能不发生任何经济交往关系,但是只要一方的行为直接或间接的侵害了其他经营者的经营利益,那么不正当竞争行为也就构成了。如甲和乙都是经营家电的经营者,如果甲在销售家电时总是有意地使其销售价格低于乙的定价,他们之间虽然没有发生任何经济交往,但如果甲的销售价格明显低于成本,那么即对乙构成了不正当竞争,因此要承担相应的法律责任。 一、限制竞争行为: 所谓限制竞争行为,是指相关市场主体利用自己的各种优势来妨碍、阻止、排除其他市场主体进行公平竞争的行为。根据《反不正当竞争法》的规定,限制竞争行为有以下四种具体表现形式: (一)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为 《反不正当竞争法》第6条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。” 公用企业,是指涉及公用事业的经营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、公共交通运输等行业的经营者。依法具有独占地位的经营者,是指在某个行业或对某种产品依法或者自然形成的具有某种垄断性质的经营者。 这两类经营者在某些行业或对某些产品享有其他经营者无法比拟的经济优势,因此他们最容易利用其优势限制其他经营者的公平竞争。具体表现形式有以下几种: 1.限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品,如电信部门安装电话要求用户只能用他提供的电话机,否则不给安装。 2.限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。 3.强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件。 4.强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。 5.以检验商品质量、性能为借口,阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。 6.对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用,如电信部门对手机双向收费。 7.其他限制竞争行为。 此类限制竞争行为,其主体具有特定性,一般的经营者不可能实施此种限制竞争行为。 (二)政府及其所属部门的限制竞争行为 《反不正当竞争法》第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。” 政府部门的限制竞争行为主要表现为滥用行政权力,搞地方保护主义,地区封锁,限制产品进入或者资源流出本地市场,其目的是为了谋取行业或地方的局部利益。其表现形式多种多样,如某省某地的政府部门成立的“馒头管理办公室”限定馒头经营者只能购买其指定经营者提供的面粉及其他原料。 (三)搭售或附加其他不合理条件的行为 《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 这种限制竞争行为是指经营者销售商品时,违背对方意愿,强行搭售其他商品或者附加对方难以接受的不合理条件。如出售畅销商品的同时搭售滞销商品。 (四)招标投标中的串通行为 《反不正当竞争法》第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。” 招标投标是市场经济活动中一种竞价缔约的交易方式,它必须建立在公平、公正、公开的基础上,如果招标者与投标者或者投标者与投标者之间相互串通即丧失了招标投标这一制度设立的本意,因此1999年8月30日我国专门通过了《招标投标法》,明确禁止串通招标和投标。 招标投标中的串通行为的表现形式主要有:招标者和投标者串通,损害其他投标者的利益;投标者之间相互串通,损害招标者的利益,从而使竞争的公平性降低或完全丧失。 二、不正当竞争行为: 不正当竞争行为是指经营者在市场经营活动中采取非法的或者违反商业道德的手段和方式与其他经营者进行竞争的行为。它有以下七种具体的表现: (一) 欺骗性交易行为 《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”欺骗性交易行为又称假冒或混淆行为,它是指经营者在其经营活动中以虚假不实的方式或手段来推销自己的商品和服务,损害其他经营者及消费者利益的行为。具体表现为: 1.假冒他人的注册商标,这种行为是指未经商标所有权人的许可而擅自使用其注册商标的行为,既侵犯了商标所有人的商标专用权,同时构成不正当竞争行为。如某刀具厂假冒德国双立人牌刀具,而其刀具绝对达不到“双立人”的质量标准,这样就会使消费者认为“双立人”也不过如此。因此会使双立人品牌的声誉受到削弱。 2.与知名商品相混淆的行为,它是指擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢,造成和他人知名商标相混淆,使购买者误认的行为。商品的名称、包装、装潢同商品的商标一起构成商品的品牌,知名商品的品牌是其取得市场竞争优势的基础,如被他人擅自使用,其竞争优势将受到削弱,因此这种行为也是非常严重的不正当竞争行为。这里的知名商品是指在市场上有一定知名度,并在一定范围为相关公众所知悉的商品,其特有的名称等是指与通用的名称等具有显著区别的商品名称、包装、装潢。 3.擅自使用他人的企业名称或者姓名,使人误认为是他人的商品,这种行为使被冒用名称或姓名的企业的竞争优势因此而被削弱。 4.伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。如非环保产品加上环保标志,非绿色食品加上绿色食品标志等,或者乙地的产品冒充甲地的产品,这种行为侵害的是被冒用的经营者和其他合法的经营者的利益。 (二)商业贿赂行为 《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。” 商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会给予交易对方相关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。在现实生活中具体的表现形式有回扣、折扣、佣金、介绍费等。不是所有的佣金、回扣、折扣、介绍费都是商业贿赂,以账外暗中给付的方式支付回扣就是商业贿赂,折扣和佣金不如实入账是商业贿赂。从上述规定可以看出,回扣、折扣和佣金的给付或者接受是否合法,关键在于是否如实入账,所以,“是否如实入账”是判断合法与非法的界限。 (三)虚假宣传行为 《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。” 虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法对产品的质量和性能、成分、用途、场地等所作的引人误解的宣传。虚假宣传既损害消费者及用户的合法权益,同时对其他经营同类业务和相同行业经营者构成不正当竞争。这里需要注意的是引人误解的宣传。所谓引人误解的宣传就是宣传内容容易引起他人的错误联想,从而导致其作出错误的购买决策,它具有极大隐蔽性,容易引起消费者和用户的误认。如,不明确的“买一送一”,附条件的赠送而在宣传时不明确条件等。进行虚假宣传的主体包括经营者、广告的制作者和广告的发布者,这三类主体对虚假宣传所产生的法律后果依法承担连带责任。 (四)侵犯商业秘密的行为 《反不正当竞争法》第10条规定:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 侵犯商业秘密的行为是指利用非法手段获取、使用、披露其他经营者的商业秘密的行为。这里所说的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”是指没有公之于众,仍处于保密状态,如同样具有实用性的专利,就不是商业秘密,因为它已经公之于众了;“能为权利人带来经济利益”是指自己利用或者允许他人利用会带来经济上的收益;“具有实用性”简单说就是有用;“经权利人采取保密措施”是指权利人确实精心地采取了有效的保密措施,而不是自己泄密或者放任泄密,这是关键的一点,如果没有这一点,即使前几项都具备,也不能构成商业秘密。其具体的表现形式有:产品配方、制作工艺、产销策略、客户名单、供货渠道等。商业秘密是经营者获取竞争优势的基础,商业秘密一旦被窃取,经营者将丧失市场上的竞争优势,其权益和经济利益将受到极大的损失。 (五)低价倾销行为 《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。” 低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为。低价倾销不仅损害其他经营者的合法权益,而且会扰乱正常的经济秩序。因此,经营者只要是以排挤竞争对手或独占市场为目的、以低于成本的价格销售商品,都是法律所禁止的行为。 但是,不是所有的低于成本销售商品都属低价倾销,下列四种情况不属于低价倾销行为:第一,销售鲜活商品;第二,处理有效期即将到期的商品,或者其他积压的商品;第三,季节性降价;第四,因清偿债务、转产、歇业而低于成本价拍卖商品。除法律规定的四种情形之外,其他一切以低于成本销售的行为均属倾销。 (六)不正当有奖销售行为 《反不正当竞争法》第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:(一)采取谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。” 有奖销售是市场经济条件下经营者常用的一种刺激购买力的促销手段,法律并不禁止所有的有奖销售行为,只禁止下列不正当的有奖销售行为:第一,谎称有奖实则无奖,或者对奖项内容作虚假、引人误解的表示。第二,故意让内定人员中奖。第三,故意将设有标志的商品、奖券不与同类商品同时投放。第四,抽奖式的有奖销售最高奖金额超过5000元。在市场上可能看到以下情况:连环奖,即几次中奖的最高奖金额相加之和超过5000元是否算不正当有奖销售?这里就看每一次中最高奖是偶然的还是必然的,如果第一次中奖的最高奖金额获得者当然是以后历次最高奖金额的获得者,这是采取化整为零的方式规避法律,显然是不正当有奖销售行为。如果某一中奖者偶然中了连环奖中的各次最高奖,即使各次奖项的最高奖金额相加之和超过5000元,也不能认为是不正当有奖销售。第五,利用有奖销售手段推销质次价高的商品。第六,其他欺骗性有奖销售行为。 (七)商业诋毁行为 《反不正当竞争法》第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。” 商业诋毁行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,为自己取得竞争优势的行为。这里需要注意的是,构成这样的行为必须是出于主观故意捏造、散布虚假的事实,如果不是故意捏造、散布虚假的事实,而是采取对比的方式,对产品或服务的客观情况给予描述,即使是通过这种方式使竞争对手的优势明显低于经营者,那么也不能构成商业诋毁行为。例如,某矿泉水经营者通过实验的方式证明纯净水浇花导致花卉的死亡,因此他得出结论人喝纯净水不如喝矿泉水,那么像这种情况,虽然也有取得竞争优势的目的,但也不属于不正当竞争行为。因为虽然没有权威机构做这种试验,但是这种客观现实是存在的。
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