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| 招标投标法-反不正当竞争法 |
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作者：司法考试吧
文章来源：sfks8.com 点击数： 更新时间：2007-3-10 16:23:33 
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2006司法考试大纲 |
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经济法 第一章 竞争法 第三节 招标投标法 |
招标投标的概念 招标投标活动应当遵循的原州 招标投标活动的 行政监督 招标（招标的方式 招标人和招标代理机构 招标程序）投标（投标人与投标资格 技标文书的编制 联合体投拆 投标人不得从事的行为） 开标、评标和中标（开标规则 评标规则 中标规则）法律责任（违反招标投标法的行为及其民事责任、行政责任和刑事责任）
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2006司法考试教材 |
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经济法 第一章 竞争法 第三节 招标投标法 |
一、招标投标的概述
所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人提出的条件，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的、包括了合同全部条款的意思表示。招标的性质属于要约邀请，招标行为都要发出公告，根据合同法第１５条，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而是招标人能够从更多的投标人中寻求条件最佳者，并与其订立合同；而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上属于要约。如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示就是要约性质。
二、招标投标活动的适用范围及应当遵循的原则
凡是在我国境内进行的招标投标活动，适用２０００年１月１日生效的《中华人民共和国招标投标法》。在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
１．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
２．全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
３．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准。法律或国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
使用国际组织货外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背我国社会公共利益的除外。
４．原则。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
三、招标投标活动的行政监督
招标投标活动的行政监督管理。没有统一的监督部门。招标投标法第７条对此作了原则规定；对招标投标行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。
四、招标
（一）招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
（二）招标项目是按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
（三）招标的分类
公开招标，是指招标人以公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标；
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织。
招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告应当通过国家指定的报刊信息网络或者其他媒介发布，招标公告应当载明招标人的名称和地址、项目的性质数量，实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项；招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书，投标邀请书应当载明招标人的名称地址，招标项目的实施地点、时间、性质、数量以及获取招标文件的办法等事项。
（四）招标人的义务
１．招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；
２．招标人不得在招标文件中要求或表明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容；
３．招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标、投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。
４．国家对招标项目的技术标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求；招标文件应当包括招标项目的技术要求，对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性的要求和条件以及拟签订合同的主要条款。（招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少１５日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，该澄清或修改的内容为招标文件的组成部分；依法必须进行招标的项目自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于２０天）。
五、投标
（一）投标人是响应招标参加投标的法人或其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。
（二）投标人的能力要求，投标人应当具备承担招标项目的能力：国家有关规定对投标人资格条件或招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
（三）投标人的义务
１．投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
２．投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前送达投标地点（投标文件应当签收保存不得开启。投标人少于三个的，重新招标）。
３．投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益社会利益或其他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
４．投标人不得以低于存本的报价进标，也不得以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标。
六、开标、评标和中标的程序
（一）开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点；开标由招标人主持，邀请所有投标人参加，投标文件当众开拆宣读。
（二）评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，评标委员会成员人数为５人以上单数，其中技术经济等方面的专家不得少于成员总数的２／３，与投标人有利害关系的人应当回避。成员名单在中标结果确定前保密。
（三）中标人的投标应当符合下列条件：
１．能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准。
２．能够满足招标文件的实质性要求并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于存本的除外。
所有投标都被否决的，可以重新招标。
（四）评标委员会的义务：
１．应当客观公证的履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。
２．不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或其他好处。
３．评标委员会的成员和参与评标的有关人员不得透露对评标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
（五）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时也应告知所有未中标的投标人。中标通知书具有法律效力，中标通知书发出后，投标人放弃的或招标人改变中标结果的应当承担法律责任。自中标通知书发出之日起３０日内，招标人与投标人应当订立书面合同。
（六）中标人应当按合同的约定履行义务，不得向他人转让或肢解后转让，但合同另有约定或招标人同意的除外。但是不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
七、法律责任
（一）违反招标投标法的民事责任
根据招标投标法规定，违反招标投标法的民事责任，分为中标无效；转让、分包无效；履约保证金不予退还；承担赔偿责任等。
１、在下列情况下，中标无效或者转包、分包无效；如果给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（１）招标代理机构泄密或者与招标人、投标人串通影响中标结果的；（２）招标人向他人泄密影响中标结果的；（３）投标人相互串通或者投标人与招标人串通投标，以及投标人用行贿手段谋取中标的；（４）投标人弄虚作假、骗取中标的；（５）招标人就投标的实质性内容与投标人进行谈判影响中标结果的；（６）招标人自行确定中标人的；（７）中标人转让中标项目，或者中标人非法分包的。
２、履约保证金的处理。中标人不履行合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，赔偿超过部分；没有提交履约保证金的，承担赔偿损失责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用该条规定。
（二）违反招标投标法的行政责任
违反招标投标法的行政责任，分为责令改正、警告、罚款、暂停项目执行或者暂停资金拨付、对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分或者纪律处分；没收违法所得，吊销营业执照等。
１、招标人的违法行为及其行政法律责任：
（１）招标人对必须招标的项目规避招标的，责令限期改正；可并处罚款；对使用国有资金的项目，暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分或者纪律处分。
（２）招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通的，处以罚款；没收违法所得；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。
（３）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，责令改正，可处罚款。
（４）招标人向他人泄密的，给予警告；可以并处罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（５）招标人与投标人违法进行实质性内容谈判的，给予警告；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（６）招标人违法确定中标人的，责令改正；可以并处罚金；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
２、投标人的违法行为及其行政法律责任：
（１）投标人、招标人串通投标以及用行贿手段谋取中标的，对单位处以罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消投标资格直至吊销营业执照。
（２）投标人弄虚作假、骗取中标的，处以罚款；没收违法所得；情节严重的，取消投标资格直至吊销营业执照。
３、中标人的违法行为及其行政法律责任：
（１）中标人转包或者违法分包中标项目的，处以罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，吊销营业执照。
（２）中标人和招标人背离投标规则，不订立合同或者违反规定订立其他协议的，责令改正；可处罚款。
（３）中标人不履行合同情节严重的，取消其２年至５年参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至吊销营业执照。
４、其他违法行为及其行政法律责任：
（１）任何单位和个人违法限制和排斥正常投标竞争或者妨碍招标人招标的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
（２）有关国家机关工作人员徇私舞弊、滥用取权或者玩忽职守，不构成犯罪的，依法给予行政处分。
（３）评标委员会成员收受投标人好处的，评标委员会成员或者有关工作人员泄密的，处以警告；没收财物；罚款；取消资格。
５、行政罚款的双罚制与罚款幅度：
（１）行政罚款的双罚制是指当违法人是一个单位时，招标投标法规定不仅对该单位可以进行罚款，同时还要追究直接负责的主管人员及直接责任人员的经济责任，即对个人进行罚款。
（２）招标投标法规定的罚款，一般以比例数额表示，其罚款幅度为招标或者中标项目金额的５‰以上１０‰以下；个人罚款数额为单位罚款数额的５％以上１０％以下。另外，在下列三种情况下，罚款以绝对数额表示，一是招标代理机构违反招标投标法，可处５万元以上２５万元以下的罚款；二是招标人对投标人实行歧视待遇或者强制投标人联合投标的，可处１万元以上１０万元以下的罚款；三是评标委员会成员收受投标人的好处或者有其他违法行为的，可处３０００元以上５万元以下的罚款。
（三）违反招标投标法的刑事责任
根据招标投标法的规定，违反招标投标法的刑事责任主要涉及招标投标活动中严重的违法行为。
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2006司法考试笔记 |
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经济法 第一章 竞争法 第三节 招标投标法 |
《招标投标法》内容较多，本节从考生的需要出发，进行了详细、重点归纳，删除了几乎全部为考试所不必需的内容，希望考生详细掌握在本节逻辑结构下的重点内容。
所谓招标就是指招标人对货物、工程和服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。
所谓投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。
从《合同法》角度看，招标是要约邀请，投标是发出要约，这两种行为都属于订立合同的预备阶段，是交易活动中的两个主要步，它们具有公开性、公正性和投标一次性等显著特点。
依照《招标投标法》第3条的规定，必须进行招标投标的项目主要包括以下三类：
第一类：是大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
第二类：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
第三类：使用境外贷款、援助资金的项目。
在这三类项目中，实行招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，都必须按照《招标投标法》规定进行招标。
《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
一、招标
（一）招标的方式
招标的方式包括两种：公开招标和邀请招标。
《招标投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”
公开招标的投标人具有不特定性，而邀请招标的投标人具有特定性。
（二）招标人和招标代理机构
招标人是依《招标投标法》的规定提出招标项目并进行招标的法人或其他组织。依照《招标投标法》的规定，这里的招标人不包括自然人。
招标人必须具备法定的条件：
（1）招标人应当有进行招标项目的相应资金或资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；
（2）招标人提出的招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标代理机构是指依法设立从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省一级人民政府的建设行政主管部门认定，从事其他招标代理业务的招标代理机构其资格认定的主要部门由国务院规定。
招标代理机构应当具备下列条件：
（1）有与其业务相应的营业场所和相应的资金；
（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；
（3）有在招投标领域工作满8年并具有高级技术职称或者具有同等专业水平的、可作为评标委员会人选的技术、经济等方面的专家库。
招标人有权决定自行办理招标事宜或者委托招标代理机构代为办理，委托办理的招标人有权选择招标代理机构。
（三）招标程序
1．招标公告及投标邀请书。
公开招标的应发布招标公告，发布招标公告应通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介进行，招标公告应载明法定的内容。邀请招标的应发出投标邀请书，投标邀请书应当向3个以上具备承办招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出。
2．对投标人的资格审查
招标人有权要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对其进行资格审查。
3．对招标人的禁止性规定。
（1）招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；
（2）招标人对其标底进行严格保密；
（3）招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇；
（4）招标人发布的招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者；
（5）招标人在确定中标前，不得与投标人就实质性内容进行谈判。
4． 招标法定时间。
（1）澄清或者修改时间的规定：《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
（2）投标人编制投标文件时间的确定：《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”
5．重新招标。
招标人收到投标文件后，如果发现投标人少于3个的，招标人应当依照《招标投标法》的规定重新招标。必须招标的项目在废标后，招标人必须依法重新招标。
二、投标
（一）投标人与投标资格
投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。自然人只能成为允许个人参加项目的投标人，自然人作为投标人适用招标投标法关于投标人的规定。投标人应当具备承担招标项目的能力。
（二）联合体投标
联合体投标是指两个以上的法人或者其他组织共同组成一个非法人的联合体，以该联合体的名义作为一个投标人，参加投标竞争。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体各方应当具备相应的资格条件。
根据《招标投标法》第31条的规定，由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。例如，对一项建设工程项目，有三个建筑公司组成一个联合体投标，这三个建筑公司的资质等级分别是一、二、三级，而这个联合体的资质等级只能确定为最低的一个等级——三级。
在联合体内部，联合体各方应当签订共同投标协议，明确各方在投标项目中的权利义务关系，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标后，应当由各方共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人联合共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
（三）投标人不得从事下列行为
1．投标人不得相互串通投标，或者与招标人串通投标；
2．投标人不得以行贿的手段谋取中标；
3．投标人不得以低于成本的报价竞标；
4．投标人不得以他人名义投标，或者弄虚作假骗取中标；
5．投标人不得排挤其他投标人的公平竞争。
三、程序
（一）开标
开标是指招标人将所有的招标文件启封。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
开标程序为：
1．投标人或者其推选的代表、招标人委托的公证机关检查投标文件的密封情况；
2．拆封所有密封文件并宣读投标文件的主要内容；
3．进入开标过程并存档备查 。
（二） 评标
评标是指对投标文件按照规定的标准和方法进行评审，选出最佳投标。评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位不得非法干预、影响评标的过程和结果。
评标委员会是由招标人依法组建的，由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成的，对投标文件进行审查、评选并最终确定中标人的临时性组织。
依照《招标投标法》第37条的规定，评标委员会成员为5人以上的单数，技术、经济等方面的专家不得少于专家总数的2/3。其专家由招标人从国务院有关部门或者省级人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中以抽签的方式确定，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
评标委员会应当按照招标文件已经确定了的评标标准和方法进行评审，最终确定中标人。评标委员会必须遵守下列准则：
1．客观、公正地履行职务；
2．禁止非法接触投标人；
3．不得透露对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况，以及与评标有关的其他情况。
（三）询标
询标，顾名思义有询问探究的意思，是指评标委员会对评标文件中含义不明确的内容，要求投标人作出必要的澄清或者说明。投标人作出澄清或者说明不是随意的，澄清和说明的内容不得超出投标文件的范围，也不得改变投标文件的实质性内容。否则即等于投标人发出新邀约。例如，投标人在其澄清或者说明时增加了原投标文件没有的内容，改变了原投标文件的设计方案及价款等，都不符合询标的要求。
《招标投标法》第39条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”
（四）废标
废标是指在招标投标过程中，评标委员会对所有的投标文件进行评价、审查后，认为所有的投标都不符合招标文件要求，对其全部予以否决的法律行为。可见，废标并不是对某个投标或者某几个投标予以否决，而是对全部投标全盘否决，否则即不称其为废标。
废标之后，招标人应按照招标投标法的规定重新招标。
《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”
（五）中标
中标即招标人或评标委员会最终选中投标人并使其中标的法律行为。中标以招标人向中标人发出中标通知书为标志。中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力，其发出后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任。
自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当就相互的权利义务关系签订书面合同。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。中标人应当按照合同的约定自己履行义务，完成中标项目，不得转让或变相转让中标项目。
中标人可以采取分包的形式将中标项目的部分工作再分包给其他人完成。分包必须符合下列条件：
（1）合同中约定允许分包或者分包已经招标人同意；
（2）分包给他人完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作；
（3）接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包。
中标人对分包的项目向招标人负责，接受分包的人对分包的项目同中标人对招标人承担连带责任。
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