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2006司法考试教材

经济法 第四章 证券法 第三节 证券交易

证券交易，是指已发行的证券在不同的证券投资者之间再次进行交换的行为，又称证券买卖。其特点有：参加证券交易关系的证券投资者，总有一方是在证券发行市场上已认购了某种证券的投资者，或已在证券市场购买某种证券的投资者。证券交易关系的客体，是证券交易当事人依法买卖的证券，证券关系的客体，是证券交易当事人依法买卖的证券，证券交易法律关系的核心是证券买卖法律关系。证券交易法律关系不外乎三种情况：证券交易买卖法律关系；证券交易经营法律关系；证券交易服务法律关系。  一、证券交易的条件及方式 １．证券交易当事人买卖的股票或公司债券，必须是依法发行并交付的股票和债券。非依法定程序发行的股票或债券，不得买卖。  ２．依法发行的股票或债券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。 ３．经依法批准的上市公司的股票，在证券交易所挂牌交易；其他非上市公司的可转让股票，应当在依法设立的非集中竞价的证券交易场所进行交易。  ４．依法发行的公司债券可以在证交所或场外交易。  二、债券交易的暂停和终止  （一）股票交易的暂停和终止 上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：  （１）公司股本总额、股权分布等发生变化，不再具备上市条件； （２）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；  （３）公司有重大违法行为； （４）公司最近３年连续亏损。  上市公司有上述第（２）、（３）项所列情形之一，经查实后果严重的，或有上述第（１）、（４）项情形之一，在限期内未能消除，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。  （二）债券交易的暂停和终止  公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由国务院证券监督管理机构决定暂停其公司债券上市交易： （１）公司有重大违法行为；  （２）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件； （３）公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；  （４）未按照公司债券募集办法履行义务； （５）公司最近２年连续亏损。  公司有上述第（１）、（４）项所列情形之一，经查实后果严重的，或者有上述第（２）、（３）、（５）项所列情形之一，在限期内未能消除的，由国务院证券监督管理机构决定终止该公司债券上市。公司解散、依法被责令关闭或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市，并报国务院证券监督管理机构备案。  （三）例外情况  上市交易的股票、公司债券依法被中国证监会决定终止上市后，除公司解散、被依法责令关闭或者宣告破产外，该股票和公司债券可以继续在依法设立的非集中竞价的交易场所进行交易。 三、限制和禁止的证券交易行为  我国证券法规定的禁止交易的行为有：  一、内幕交易欺诈行为；  二、操纵市场行为； 三、欺诈客户的行为；  四、虚假陈述行为。 （一）一般规定  对限制和禁止的证券交易行为作了一般性的规定，包括： １、证券交易当事人依法买卖当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行证券，不得买卖。依法发行的证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。  ２、经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。 ３、证券交易以现货进行交易，证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。  ４、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。 ５、为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后６个月内，不得买卖该种股票。  ６、持有一个股份有限公司已发行的股份５％的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起３日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起３日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。  2006司法考试笔记 经济法 第四章 证券法 第三节 证券交易 证券交易是《证券法》的重点内容之一，在证券交易一节中应重点复习以下内容：  一、关于证券交易的规定 一般性规定中有六点需稍加注意： 1.法律对股票、公司债券的转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。如《公司法》规定，发起人持有的本公司的股票自公司成立之日起3年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司的股票在任职期限内不得转让。 2.经核准上市交易的股票、公司债券，不得到交易所以外进行交易。 3.证券交易所内的竞价交易实行价格优先、时间优先的原则。这里应注意的是价格优先在前面，如果表述成时间优先、价格优先就错了。 4.证券交易限于现货交易。期货交易、期权交易等都是违法的交易形式。 5.禁止信用交易。 6.证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。 这是容易命题的一个地方，必须要灵活掌握。 （一）禁止性的交易规定 《证券法》37条规定：证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或法定期限内，不得直接或者以化名、或借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。 任何人在成为上述人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。这一条中有三点应清楚：一是哪些人在禁止持股的范围内，应特别注意的是证券交易的服务机构的从业人员不在禁止范围之内，此处容易考多项选择题。二是证券法的禁止性规定是针对股票的，上述人员持有公司债券则不受限制，如果考到这个问题应看清楚是股票还是公司债券，然后再做选择。三是上述人员既不允许持有股票，也不允许买卖股票。 （二）限制交易时间的交易规定 《证券法》第39条规定：为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员。自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。这一条中有四点应注意：一是限制交易时间的交易规定是针对股票的，买卖公司债券不受限制。二是法律限制上述人员买卖该种股票，但不限制持有该种股票。这与《证券法》第37条既限制买卖又限制持有不同。这一点应特别加以注意，考到这个问题时一定要看清楚再做选择。三是限制买卖的不是所有股票，仅仅是某一种股票。四是限制买卖有时间的限制，超越限定的期间买卖是合法的。关于限定的期间应尽可能地记住，这种期间不会直接去考，而是给出具体情况，让选择持股行为是否违法。 （三）短线交易的限制 《证券法》第41条、第42条规定：持有一个股份公司已发行的股份5%的股东，应当在其持股数额达到该比例之日期3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。前条规定的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。但是证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票时不受6个月时间限制。 这两条应注意以下几点：一是短线交易的限制对象是大股东，大股东是指持股5%的股东。这里的5%应当记住，这个数字在《证券法》中非常重要。但这个数字也不会直接去考，通常会给出一些条件，通过简单的换算来断定某人是否大股东，应否受短线交易的限制。二是成为了大股东后即应履行报告的义务，《证券法》规定持股达到5%时就应报告，这就需要持股人在未达到该比例时，要控制好自身的交易行为，否则有可能违法。比如说王某现已持股达4.8%，再购入2000股就会达到持股5%，则王某下一次的买入数量最多是2000股，若王某下一次超过2000股买入就是违法行为。三是成为了大股东后，依然可以继续买入或卖出，比如说李某持股已达1万股，占股份总额的5%，又买入2000股，这是法律允许的。但如果进行短线交易的话，法律是限制的。这种限制体现在，将持有的本公司的股票买入后6个月卖出，或者卖出后6个月又买入，由此所得的收益归公司所有。若短线交易的结果是亏损，这种亏损由投资者自己承担。无论短线交易的结果是亏损还是有收益，因行为违法，都要受到证券监督管理机构的处罚。四是证券公司因包销购入售后剩余股份而持有5%股份的，卖出该股票时不受6个月时间的限制。但如果不是包销而是从事自营业务持股达5%时，则同样受6个月期限的限制。五是短线期间是6个月，这个数字也应该记住。 最后需要注意的是：上述涉及人员违法进行了股票的买卖，其交易结果不能改变，但应承担法律责任。如对禁止性的人员则要责令处理非法持有的股票，没收违法所得，处以所买卖股票等值以下的罚款，对国家工作人员还要给予行政处分。 二、证券上市 证券上市中有如下几个问题应注意到： （一）上市的申请与核准 证券上市是指已公开发行的证券获准在交易所挂牌交易。证券上市需要发行人申请，在申请上市时需提交的文件中有些是不同的，复习时应稍加注意。比如说股票申请上市时需提交股东大会决议，公司债券申请上市时需提交董事会决议。证券上市交易的申请经过核准，由证券交易所安排具体的上市时间。尽管股票、债券发行时核准与审批的机关不同，但上市交易时核准的机关是相同的，都是证券监督管理机构。证券监督管理机构可以授权交易所核准上市申请。 （二）上市的条件 证券监督管理机构要根据法律规定的证券上市的条件，核准上市的申请。股票上市的条件是《公司法》规定的，主要是五个：①股票经核准是公开向社会发行的；②公司须达到一定规模，即公司股本总额不少于5000万元。③经营业绩较好，即开业时间在3年以上，最近3年连续盈利。④股东须达到一定规模，即持股面值在1000元以上的股东人数不少于1000人(又称为“千人千股”)，向社会公开发行的股份达到公司股份总额的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15％以上。⑤公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。股票上市的条件曾经考过，但依然较为重要。公司债券上市的条件在《证券法》第51条作了规定的，主要条件有三个：①公司债券的期限在1年以上。②公司债券的发行达到一定规模，即不少于5000万元。③公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。这些条件很重要，应注意与股票上市的条件相区分。 （三）证券上市时的信息公开 证券获准上市后，应在上市交易的5日前通过上市报告进行信息公开。这里的5日不是指的工作日。 （四）暂停上市与终止上市 暂停上市与终止上市的决定权属于证券监督管理机构，证券监督管理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券的上市。 1.股票的暂停上市与终止上市。 股票暂停上市和终止上市的情形是公司法规定的。股票上市后，公司有下列情形之一的，应暂停上市：①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；②公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；③公司有重大违法行为；④公司最近3年连续亏损。 公司有上述第②项、第③项所列情形之一，经查实后果严重的，或者有前述第①项、第④项所列情形之一，在限期内未能消除，不具备上市条件的，股票应终止上市。 2.公司债券的暂停上市与终止上市。 公司债券暂停上市、终止上市的条件在《证券法》第55条、第56条作了规定。公司债券上市后，有下列情形之一的，应暂停上市：①公司有重大违法行为；②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；③公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；④未按照公司债券募集办法履行义务；⑤公司最近2年连续亏损。 公司有前述第①项、第④项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前述第②项、第③项、第⑤项所列情形之一，在限期内未能消除的，公司债券应终止上市。 在这个问题的复习中，应注意将股票暂停上市与终止上市的情形与公司债券进行比较，通常命题是混杂在一起，进行多项选择。 三、其他规定 （一）信息公开的文件 公司设立发行股票，应通过招股说明书披露信息；发行公司债券，应通过公司债券募集办法披露信息；依法发行新股，还应通过财务会计报告披露信息；证券获准上市应通过上市报告披露信息。 证券上市期间，公司各方面的情况还在不断地发生变化，公司负有持续信息公开的义务。信息持续公开应通过定期报告(包括中期报告、年度报告)、重大事件的临时报告。无论股票还是公司债券上市的公司，都要通过定期报告披露信息，但只有股票上市的公司在发生可能对股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，才有义务通过临时报告披露信息。如果公司只有债券上市，则不需要制作临时报告披露信息。信息的披露无论在什么时候、披露什么文件，都必须做到真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，这是信息公开的基本要求。至于信息公开文件中要载明的具体内容不是什么太重要的东西，可以不去管。 （二）重大事件的范围 哪些事件是重大事件应予注意，当给出一些情况后，应知道是否应制作临时报告。重大事件的范围《证券法》第62条通过列举作了规定，这其中需要注意的是第2项、第5项、第7项、第8项(《证券法》第62条第2款：下列情况属于重大事件：①公司的经营方针和经营范围的重大变化；②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；③公司订立重要的合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；⑤公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10％以上的重大损失；⑥公司的生产经营的外部条件发生重大的变化；⑦公司的董事长、1/3以上的董事，或者经理发生变动；⑧持有公司5％以上股份的股东，其持股情况发生重大变化；⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；⑩涉及公司的重大诉讼事项。) （三）违反信息公开基本要求的民事责任 发行人、承销的证券公司披露信息违反要求，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在交易中遭受损失的，应承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应承担连带赔偿责任。这里关于民事责任的规定应特别加以注意，证券法中规定有民事责任的地方很少，这便是其中之一。 《证券法》重点禁止四种行为： 1.禁止内幕交易。内幕信息的知情人员利用内幕信息进行的交易为内幕交易。这里关键的是哪些人是内幕人员、哪些信息是内幕信息。内幕人员的范围请注意一下第68条，内幕信息在法条第69条作了规定，其中应注意第5项仅仅指的是营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%，若非营业用资产或者是营业用的但不是主要资产的，则不属于内幕信息的范围。此外应注意，在哪些情况下属于内幕信息，但不属于重大事件的范围。 2.禁止操纵市场。操纵市场是投资者利用信息优势或者持股优势，所进行的以获取收益或者减少损失为目的的，扰乱了正常的交易秩序的行为。操纵市场既可以自己实施，也可以与他人串通、合谋；其主体既可以是单位投资者，也可以是个人投资者。 3.禁止欺诈客户。应注意欺诈的主体仅限于证券公司及其从业人员，欺诈的具体表现形式可以看一看法条第73条，这是较易出多项选择的一个地方，有些行为从形式上似乎并未损害客户的利益，但《证券法》也将其划入欺诈的范围，如不在规定的时间内向客户提供交易的书面确认文件，私自买卖客户账户上的证券或是假借客户的名义买卖证券。 4.禁止信息误导与虚假陈述。关于信息误导与虚假陈述看一看《证券法》第72条就行了。 另外，国有企业和国有资产控股的企业，法律规定不得炒作上市交易的股票。这里“不得炒作”并不是讲不得买卖，而是讲不得频繁地买卖。 （二）内幕交易行为  内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人员，利用内幕信息进行证券交易的活动。 证券法明确规定，下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：  （１）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员； （２）持有公司５％以上股份的股东；  （３）发行股票公司的控股公司的高级管理人员； （４）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；  （５）证券监督管理机构工作人员，以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员； （６）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；  （７）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。 内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证市场价格有重大影响的尚未公开的信息。内幕信息包括：（１）法律规定上市公司必须公开的、可能对股票价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件；（２）公司分配股利或者增资的计划；（３）公司股权结构的重大变化；（４）公司债务担保的重大变更；（５）公司营业用主要资产的低押、出售或者报废一次超过该资瓣３０％；（６）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（７）上市公司收购的有关方案；（８）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。  知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。 （三）操纵证券市场行为  操纵证券市场行为，是指行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当的手段，影响证券市场价格或者证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易，为自己谋取不正当利益或者转嫁风险的的行为。  操纵市场的行为包括：  （１）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格； （２）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；  （３）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；  （４）以其他方法操纵证券交易价格。  （四）虚假陈述和信息误导行为 禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息，严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员、证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。  （五）欺诈客户行为 欺诈客户，是指证券公司及其从业人员在证券交易及相关活动中，为了谋取不法利益，而违背客户的真实意思进行代理的行为，以及诱导客户进行不必要的证券交易的行为。证券法规定，在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：（１）违背客户的委托为其买卖证券；（２）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（３）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（４）私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（５）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（６）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。  （六）其他受禁止的行为