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2006司法考试教材

经济法 第四章 证券法 第五节 上市公司收购制度

一、上市公司收购的概念和方式 上市公司收购，指投资者为达到对股份有限公司控股或兼并的目的，而依法购买其已发行上市的股份的行为。上市公司收购可以采取要约收购或协议收购的方式。  １．要约收购。指收购方通过向被收购方的股东发出收购要约的方式进行的收购。 ２．协议收购。指收购方依照法律或行政法规的规定，同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让的收购。  公告的条件： 任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到５％时，应当自该事实发生之日起３个工作日内，向该公司、证券交易所和证监会作出书面报告并公告。任何法人持有一个上市公司５％以上的发行在外的普通股后，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的５％时，应当自该事实发生之日起３个工作日内，向该公司、证券交易所和证监会作出书面报告并公告。  二、上市公司收购的程序和规则 １．发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到３０％时，应当自该事实发生之日起４５个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，在要约前不得再行购买该种股票，但是经中国证监会免除发出要约的除外。  ２．收购的价格。拟收购人在满足上述条件时，应按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票：第一种是在收购要约发出前１２个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；第二种是在收购要约出发前３０个工作日内，该种股票的平均市场价格。  ３．收购要约人在发出收购要约前应当向证监会作出有关收购的书面报告，在发出收购要约的同时应当向受要约人、证券交易场所提供本身情况的说明书和与该要约有关的全部信息，并保证材料真实、准确、完整，不产生误导。收购要约的有效期不得少于３０个工作日，不得超过６０日，自收购要约发出之日起３０个工作日内，收购要约人不得撤回其收购要约。  三、上市公司收购的法律后果 １．收购要约期满，收购要约人持有的普通股未达到该公司发行在外的普通股总数的５０％的，为收购失败；收购人除发出新的收购要约外，其以后每年购买的该公司发行在外的普通股，不得超过该公司发行在外的普通股总数的５％。  2006司法考试笔记 经济法 第四章 证券法 第五节 上市公司收购制度 这在《证券法》中也是较为重要的问题，是复习的重点。 上市公司的收购是投资者公开收购股份公司已经发行上市的股份，以达到对该股份公司控股或兼并目的的行为。收购也是一种证券的买卖，但这种买卖与一般买卖的目的不同，投资者进行这种买卖的目的是为了控股或兼并，而不是赚取价差。 依据《证券法》，上市公司的收购可以采取要约收购或者协议收购的方式。要约收购是收购人公开向目标公司股东发出要约，以收购目标公司的股份达到对该公司控股或兼并目的的行为；协议收购是收购人以协议的方式购买目标公司的股份，以控制或兼并目标公司的行为。 上市公司的收购可以形成规模经济效益，优化资源的配置；可以对上市公司的治理从公司的外部发挥一定作用，对上市公司的管理层施加压力，迫使他们竭尽全力治理于公司的发展，这对全体股东都是有利的；可以为国家股的转让流通开辟一条新的途径。基于此，《证券法》立法的精神是鼓励收购。但收购也有弊端，在形成规模经济效益的同时，又可能出现垄断；收购的过程中会引起股市的振荡。《证券法》对上市公司收购规制的目的就是兴利除弊，将收购的有利之处弘扬至及至，将对股市产生的振荡降到最低程度。而面对可能会形成的垄断问题，《证券法》是无能为力的，只能靠反垄断立法解决。 要约收购是《证券法》规范的重点，《证券法》对要约收购的规范存在有众多的缺憾，这是因为中国上市公司的股权结构，使得要约收购在一段时间内很难成为气候。但我们仍应将要约收购作为复习的重点。关于要约收购应掌握以下几个方面的问题： 1.要约收购的主体既可以是法人投资者，也可以是个人投资者。 2.投资者的持股披露义务。持股披露是要约收购的一个基本规则，《证券法》第79条规定：通过交易所的交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向证监会、交易所作出书面报告，通知上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有一个上市公司已发行的股份的5%后，通过交易所的证券交易，其所持有该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。 这一条中有四点要注意：一是持股达到5%时要报告、公告。这里使用的概念是“时”而不是“后”，这就要求投资者在持股即将达到5%时，交易要谨慎，要计算好下一次可以买入的股票数量，比如说公司共发行有10万股，现在某人已经持4000股，持股达4%，下一次就只能再买入相当于1%的股份数量，即1000股，若超越1%的股份数量购入就是违法行为。5%计算的基数是已发行的股份数，而不是已上市的股份数。二是持股达到5%时，要停止交易3天，进行报告与公告，在这3天的时间里进行的交易是违法的。三是持股达到5%后，持股每增减变化5%，要报告、公告。这里使用的概念就是“后”了，持股达到5%时停止交易3天后，投资者又可以买入了，此后每变化5%又要履行报告、公告的义务。法律规定的5%的持股变化的间距，也应该记住。四是持股每增减变化5%，要停止交易5天，在这5天的时间里进行的交易是违法的。第79条曾经考过，复习时还应予以注意，这一条是可以变换角度继续命题的。 另外，第79条要注意和第41条、第42条相区分。第79条是针对收购的投资者的，第41条是针对一般交易的投资者的。作为收购的投资者，其在持股达到5%时是自己书面报告证券监督管理机构和证券交易所，通知上市公司并予以公告；而作为一般交易的投资者则是向公司报告自身的持股情况，由公司报告证券监督管理机构和证券交易所。这样，投资者在持股达到5%时，走的报告程序不一样，证券监督管理机构与证券交易所就明了投资者持股的意图是什么了。若走前一个程序，这就是一个潜在的收购者，因要约收购持股比例必须触及30%，因此接下来依然可以继续买进卖出，只是买进卖出的量受到限制，最大为5%的股份，以防止引起股市的剧烈震荡。若走后一个程序，就是一个一般投资者，现在持股已具有优势，容易操纵市场，为维护投资者的利益，法律对短线交易要加以限制，即《证券法》第42条规定任何买入的证券在6个月时间内不得卖出，任何卖出的证券在6个月时间内不得买回。 3.要约收购的触发点是持股30%。这里的30%也应该记住，投资者持股未达到30%的，不具备发要约的条件。投资者应按照《证券法》第79条的规定使自己的持股触及30%。但《证券法》并不实行强制要约制度，持股达30%时继续进行收购的，应当发出要约。经证券监督管理机构批准，可以免除发出要约的义务。 4.要约收购中的股东待遇平等。股东待遇平等是要约收购的又一个规则，该规则要求：①要约收购中要约的条件适用于被收购公司的所有股东：②采取要约收购方式的，收购人在要约期限内，不得采取要约规定以外的形式买卖被收购公司的股票。这句话的意思是，收购人在要约收购的同时，不得进行协议收购。③在收购要约的有限期限内，收购人不得撤回其收购要约，收购人需要变更其收购要约中的事项的，必须向证监会和交易所提出报告，经获准后予以公告。这与合同中的要约不同，收购人没有随意变更要约中事项的权利，也不允许随意发出新的要约，使新的要约先于旧要约到达受要约人。证券法这样规定的目的是为了维护证券市场的秩序，因为实施收购的过程中，经常会出现为了争夺对上市公司的控制权，在一个投资者发出要约后不久，又有一个投资者发出了要约，后一个投资者要约的条件优于先发出要约的投资者，如果法律对要约的撤回不加限制，必然是轮番撤回要约，带来股市的震荡，损害投资者的利益。 5.要约收购的期限。要约收购有期限的限制，该期限不得少于30天，并不得超过60天。要约收购的期限届满，收购必须立即停止，再进行收购就是违法行为。 6.收购要约期限届满的后果收购要约的期限届满，可能有两种结果：一种是收购成功，其标志是持股达到了50%；另一种是收购失败，即持股未能达到50%。无论是哪一种结果，收购人已是持股占了绝对优势，对股市稳定构成了威胁，因此法律规定收购人在6个月内不得转让所持有的被收购的上市公司的股票。 若收购期限届满，收购人持股达到了该上市公司已发行股份总数的75%以上的，在这种情况下，已不再符合《公司法》规定的股票上市条件，并且在短期内难以消除，因此还将产生该上市公司的股票在交易所终止上市(即摘牌)的结果。若收购期限届满，收购人持股达到了该上市公司已发行股份总数的90%以上的，该上市公司的股票自然要被摘牌，除此以外，法律还赋予了不足10%的股东一项权利。这项权利是这些股东有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。这个地方应予注意，是比较容易出多项选择题的。 协议收购是合同行为，合同崇尚契约自由，法律对其规制不应太多。但出于对投资者利益的维护，《证券法》对其也进行了必要的规制。主要有两点内容应予注意：一是协议达成后，收购人必须在3日内将协议向证监会和交易所作出书面报告，并予公告。未作出公告前，不得履行收购协议。就是说，要让投资者了解协议收购正在实施的情况。由投资者根据该情况作出投资的判断。这一点必须知道，至于报告的期限不是重要的。二是协议收购中涉及国家股的，必须经有关主管部门批准才能履行收购协议。 最后。关于上市公司的收购，应注意，不管是要约收购还是协议收购，在收购行为完成后的6个月内不得转让所收购的股票。 至于法律责任，整体上应当知道：《证券法》中的责任主要是行政责任与刑事责任，民事责任的规定很少，如内幕交易、操纵市场等违法行为均未规定民事责任。但信息披露违反法律要求是规定了民事责任的。在法律责任的规定中，应稍微注意一下第198条和第207条。第198条是讲证券公司成立后，无正当理由超过3个月未开始营业的，或者开业后自行停业连续3个月的，由公司登记机关吊销其营业执照，这与一般公司要经6个月才能吊销营业执照是不同的。第207条是讲民事赔偿责任优先，即在违反证券法，应承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。 [考点提示] 《证券法》部分重点的章节是：证券交易、上市公司的收购、证券交易所、证券公司，对于证券发行、证券登记结算机构、证券投资咨询机构中的有关问题也必须予以注意。在《证券法》复习时要特别注意措辞，《证券法》的考试通常针对法条，但一般又不是直接考法条，所以要做到能够灵活应用。 ２．收购要约期满，收购要约人持有的普通股达到该公司发行在外的普通股总数的７５％以上的，该公司应当在证券交易所终止交易。收购要约持有的股票达到该公司股票总数的９０％时，其余股东有权以同等条件向收购要约人强制出售其股票。 ３．收购要约人要约购买股票的总数低于预受要约的总数时，收购要约人应当按照比例从所有预受收购要约人中购买该股票。  ４．收购要约发出后，要约的主要条件改变的，收购要约人应当立即以新闻发布会、登报或其他传播形式通知所有受要约人。收购要约期内及要约期满后３０个工作日内，不得以要约规定以外的任何条件购买该种股票。