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| 刑法 第二十二章 贪污贿赂罪 第一节贪污犯罪 |
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作者：司法考试吧
文章来源：sfks8.com 点击数： 更新时间：2007-3-10 18:25:22 
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2006司法考试大纲 |
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刑法 第二十二章 贪污贿赂罪 第一节 贪污犯罪 |
贪污罪 挪用公款罪 私分罚没财物罪 巨额财产来源不明罪 隐瞒境外存款罪
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2006司法考试教材 |
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刑法 第二十二章 贪污贿赂罪 第一节 贪污犯罪 |
一、贪污罪（第３８２条）
（一）概念
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
（二）特征
１、侵犯的客体是国家工作人员的廉洁制度和公共财物所有权。贪污罪侵害的对象是公共财物。
２、客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。可见，贪污罪在客观方面的要件包括两个方面：
一是利用职务上的便利；
二是使用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
３、犯罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。国家工作人员的本质特征是从事公务。“从事公务”，一般是指从事具有组织、领导、监督、管理性质的活动。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。刑法第３８２条第３款还规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
４、主观方面表现为直接故意犯罪，并且具有非法占有公共财物的目的。
（三）认定
１、划清贪污罪与贪污行为的界限。贪污行为并不一定都构成贪污罪，如果贪污数额不满５千元，又没有严重后果或者其他严重情节的，一般不作为贪污罪处理。
２、划清贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。这三种犯罪都是以非法占有财物为目的犯罪，犯罪手段也有相同之处。它们的主要区别在于：
（１）贪污罪是特殊主体，盗窃罪、诈骗罪是一般主体；
（２）贪污罪侵害的对象是公共财物，盗窃罪、诈骗罪侵害的对象是公私财物；
（３）贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的，盗窃罪、诈骗罪则没有这个要求。
３、划清贪污罪与职务侵占罪的界限。这两种犯罪都有利用职务上的便利非法占有财物的特点，犯罪手段都是采用侵吞、窃取、骗取等方式。它们的主要区别在于：
（１）主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员；
（２）客体不同。贪污罪的客体是公共财物所有权，对象是公共财物。职务侵占罪的客体是单位财物的所有权，对象是本单位的公私财物。
二、挪用公款罪（第３８４条）
（一）概念
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过３个月未还的行为。
（二）特征
１、侵犯的客体是国家工作人员廉洁制度和国家的财经管理制度。挪用公款罪侵害的对象是公款。
２、客观方面表现为实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。挪用公款罪有三种不同情况：
（１）挪用公款归个人使用进行非法活动的，不论挪用数额大小、时间长短，都构成挪用公款罪。
（２）挪用公款进行营利活动，必须是数额较大的才构成本罪。
（３）挪用公款数额较大，但不是用于非法活动或者营利活动，只有在超过３个月未还时，才构成本罪。
３、犯罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。
４、主观方面表现为直接故意，并以非法占用公款为目的。
（三）认定
１、划清挪用公款罪与贪污罪的界限。
（１）挪用公款罪以暂时非法占用公款为目的，贪污罪是以永久非法占有公共财物为目的。
（２）挪用公款罪的结果是使公款的占有权、使用权、收益权受到暂时损害，所有人并不丧失公款的所有权。贪污罪的结果是使公共财产所有权的全部权能受到彻底损害，给公共财产造成无法弥补的损失。
（３）挪用公款罪在行为方面表现为擅自私用公款，一般不采用贪污罪侵吞、窃取、骗取的手段。
２、划清挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。挪用公款罪与挪用特定款物罪都违反财经管理制度，挪用公共财物的行为，特定款物同样可以作为挪用公款罪的对象。二者的区别在于挪用的用途不同，挪用公款罪所挪用的公款是归个人使用，挪用特定款物罪所挪用的款物则只限于公用。如果挪用特定款物归个人使用，就不再属于挪用特定款物罪，而是构成挪用公款罪。
３、划清挪用公款罪与挪用资金罪的界限。
（１）挪用公款罪的主体是国家工作人员。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员；
（２）挪用公款罪的客体是公共财产的所有权，对象是公款。挪用单位资金罪的客体是公司、企业或者其他单位资金的所有权，对象是挪用人本单位的资金。
三、巨额财产来源不明罪（第３９５条第１款）
（一）概念
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。
（二）特征
１、侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财物的所有权，又侵犯了国家机关的廉洁制度。
２、客观方面表现为行为人的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。
（１）财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大。
（２）行为人不能说明这些巨大差额财产的合法来源。如果能查明财产来源的合法性，则不以犯罪论；如果能查明财产确系某种或者几种犯罪所得，如贪污、受贿、走私等等，该定什么罪就定什么罪，对于具体案件，只有在本人不能说明其财产的合法来源，而又确实无法查清其行为性质时，才考虑为非法所得，以本罪论。
３、犯罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。
４、主观方面表现为故意。
四、隐瞒境外存款罪（第３９５条第２款）
（一）概念
隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员违反国家外汇管理法规和行政管理制度，将外汇存入外国银行，隐瞒不报，数额较大的行为。
（二）特征
１、侵犯的客体是复杂客体。包括国家机关的正常活动和国家对外汇的管制。
２、客观方面表现为在境外有数额较大的存款，依照国家有关规定应当申报而隐瞒不报的行为。隐瞒不报的境外存款必须“数额较大”，才能构成本罪。因此，数额是否较大，是区分罪与非罪的重要标志。
３、犯罪的主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。从实践看，这个罪多是境外机构和国内涉外经济部门的工作人员。
４、主观方面是故意。
五、私分罚没财物罪
私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为。
本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和国家对罚没财物的所有权；客观方面表现为司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的行为；犯罪主体是特殊主体即具有罚没权的司法机关和行政执法机关；主观方面是故意。
在认定这类案件性质时，要注意区分私分罚没财物罪与私分国有资产罪的界限。区别在于对象不同。前罪的对象是罚没财物，后罪的对象是国有资产。虽然罚没财物在上缴国库后也将成为国有资产，但是在此之前存在的形态是有区别的。
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2006司法考试笔记 |
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刑法 第二十二章 贪污贿赂罪 第一节 贪污犯罪 |
（一）与职务侵占罪的区别
区别要点是主体不同。贪污罪主体是国家工作人员；职务侵占罪主体是公司、企业单位人员。其实质还是职务的性质，究竟是从事公务还是其他职务。
1．下列人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取公共财产的，属于贪污罪：
（1）国家机关工作人员。
（2）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员。
（3）国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
（4）“其他依照法律从事公务的人员”：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
②社会捐助公益事业款物的管理；
③国有土地的经营和管理；
④土地征用补偿费用的管理；
⑤代征、代缴税款；
⑤有关计划生育、户籍、征兵工作；
⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。
（5）受托从事公务的人员：受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。
（6）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
2．贪污罪的职务之便，一般是管理性职务。如国有公司、企业中的厂长、经理、处长、科长、财会和销售、采购等管理人员。
3．不具有上述从事公务身份的人，利用职务便利侵占单位财物的，是职务侵占罪：
（1）非国有公司、企业或者其他单位的人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有，数额较大的，属于职务侵占罪。
（2）非国有保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于职务侵占罪。
（3）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
（4）村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产，数额较大的，构成职务侵占罪。注意与村民委员会委员构成贪污罪不同。另外村民小组长利用职务上的便利，收受数额较大的财物，既不能追究受贿罪的刑事责任，也不能追究公司企业人员受贿罪的责任。
（二）与盗窃罪、诈骗罪的区别要点
是否利用本人管理公共财物的职权。国家工作人员没有利用职务之便，仅仅是利用在单位工作，熟悉环境、了解情况、进出便利等与本人职务没有直接关系的方便，而窃取公共财产的，是盗窃罪。例如，某会计总管，知道本单位在某日发工资，财务室金库有巨额现金，便提前偷配了出纳经管的金库的钥匙，于晚上潜入单位财务室，用配制的钥匙打开金库，偷走巨款。该行为没有直接利用本人的职权，属于盗窃罪。相反，如果该财务总管利用本人经管公共财物的职务之便，窃取本人经管的公共财物，然后伪造外部人员作案的假象，属于贪污罪。
（三）共犯问题***
1．行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
2．行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
3．公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
（一）对挪用公款“归个人使用”立法解释***
全国人大常委会在2002年4月28日对挪用公款“归个人使用”的含义，解释如下：
有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”
（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；
（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
（二）有关司法解释
1．对挪用公款罪，应区分3种不同情况予以认定：
（1）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（3）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
2．挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。
3．多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
4．“挪用公款数额巨大不退还的”**，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。
5．携带挪用的公款潜逃的，依照刑法贪污罪的规定定罪处罚***。
6．因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚***。
挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
7．叫即用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
8．挪用公款罪的对象不包括公物，但挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物之“物”的例外，可以构成挪用公款罪。贪污罪的对象是财物，既包括“款”也包括“物”。
9．筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第272条（挪用资金罪或者挪用公款罪）的规定，追究刑事责任。
（三）与挪用资金罪的区别*
1．类似于贪污罪与职务侵占罪的区别。受托从事公务的人员利用职务上的便利挪用公款的，属于挪用资金罪（注意受托从事公务的人员利用职务上的便利侵吞公共财产的，构成贪污罪，挪用公款的，不构成挪用公款罪，而是挪用资金罪）。受托从事公务的人员指受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。
2．对象问题，挪用资金罪的对象限于资金，不包括物。
3．银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照刑法第272条的（挪用资金罪）规定定罪处罚。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照刑法第384条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。
（四）与贪污罪的区别：目的不同
贪污罪以非法占有为目的；而挪用公款罪以暂时使用为目的。这目的的不同，往往通过犯罪行为表现出来。以非法占有为目的，往往在账目上弄虚作假，表现为“销账”，暂时使用为目的，往往在账目上不掩盖公款的去向，表现为“挂账”。但挪用公款后携款潜逃的，以贪污论；有能力退还而不退还的，以贪污论；客观上不能还的，属于挪用公款的加重情节，不构成贪污罪。
（五）与挪用特定款物罪的区别
要点在于是否挪归个人使用。
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