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| 2007年万国司法考试听课笔记（国际私法） |
| 万国司考 |
作者：司法考试吧
文章来源：sfks8.com 点击数： 更新时间：2007-3-11 10:04:05 
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第一板块 总论
一、 概述
（一）调整对象
涉外民商事法律关系。认定标准：主体涉外、客体涉外、法律事实涉外。
[民通意见] １７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
[票据法]第94条 涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。
前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。（但涉外票据是以行为发生地点为标准的。）
（二）调整方法
1、统一实体法方法（已基本归入国际经济法中）
2、冲突规范的方法（国际似法的核心任务）
（三）渊源
１、国内法渊源：国内立法、国内判例司法解释
２、国际法渊源：国际条约和国际惯例
（四）国际私法规范的类型
１、 外国人的民商事争议规范；
２、 冲突规范；
３、 国际统一实体法规范；
４、 国际民商事争议解决规范。
二、国际私法的主体
（一） 自然人
1、自然人国籍的积极冲突的解决方法
▲ 多个国籍有一个内国籍：内国籍优先。
▲ 多个国籍均为外国籍：（1）以最后取得的国籍为准；（2）依据住所或惯常居所所在国国籍为准；（3）最密切联系者优先。
▲ 我国采实际国籍原则，即不考虑是否有内国国籍，均以最密切联系为准。
[民通意见]１８２．有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
２、自然人国籍的消极冲突的解决方法
一般主张：以当事人住所或居所所在国的法律为其本国法；
[民通意见]１８１．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
1、 关于自然人的住所的确定
[民通意见]１８３．当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
（二） 法人
１、国籍：成员国籍主义（也称资本控制主义）；设立地主义（也称登记地主义）；住所地主义（又分为管理中心地主义和主要营业地主义）；准据法主义（以成立法人依据的法律来确定其国籍）；法人设立地和法人住所地并用主义。
[民通意见]１８４．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
2、住所：管理中心所在地说；营业中心说；章程指定说；主要办事机构说（我国采用）。
3、营业所
[民通意见]１８５．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
（三）国家：绝对豁免论和限制豁免论。
（四）国际组织：享有一定的特权和豁免
三、法律冲突、冲突规范与准据法
（一）冲突规范的特点
１、是间接规范；2、是法律适用规范；3、具有独特性的结构。
（二）冲突规范的结构
１、范围：“不动产的所有权”
２、系属：“不动产所在地法”
３、连接点：“不动产所在地”
（1）主观连接点和客观连接点
（2）静态连接点和动态连接点。前者如不动产所在地、婚姻缔结地、合同履行地、法人登记地、侵权行为地。后者如国籍、住所、居所、动产所在地。
（三）系属公式（即冲突原则）
１、属人法：以国籍、住所、居所为连接点的系属，一般解决人的身份、能力、亲属、继承方面的冲突规范；
２、物之所在地法；
３、行为地法：如侵权行为地法、合同缔结地法；
４、当事人合意选择的法：一般解决合同领域；
５、法院地法：一般解决程序问题；
６、最密切联系地法：扶养；
７、旗国法
（四）冲突规范的类型
1、单边冲突规范：一般是以一个特定国家的国名作为标志或直接指明适用内国法或是某一具体的外国法。
2、双边冲突规范：“系属”中也只有一个“连结点”（抽象）；
3、重叠适用的冲突规范：如民法通则146第2款“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
4、选择适用的冲突规范：根据选择的方式，其又可分为任意选择适用的冲突规范）和依次选择适用的冲突规范（称有条件选择适用的冲突规范）两类。前者如“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律”；后者如民法通则145“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
（五）准据法及其确定
1、 区际冲突规范及其准据法的确定
[民通意见]１９２．依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接运用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
2、人际法律冲突及其准据法的确定：通常作法是，由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定的，适用与案件或当事人有密切联系地法律。
3、时际法律冲突及其准据法的确定：我国《合同法》规定的原则是，（1）法律不溯及既往；（2）对未决事项新法优于旧法；（3）适用当时法律无效而适用现法律有效则适用现在的法律；（4）不得以地方性法规、行政规章为依据；（4）已作出终审判决的再审案件不适用新法。
四、适用冲突规范的五大制度
（一）识别
识别又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。如对“森林里的动物”是动产或不动产的识别。在处理离婚案件时，认定婚姻是否有效的问题，是先决问题，而不是识别问题。
在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。
（二）反致（我国不接受）
1、直接反致（一级反致）：A B
2、转致：A B C
3、间接反致：A B C
4、包含直接反致的转致：A B C
5、完全反致（双重反致）
[民通意见]１７８第2款 人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
（三）外国法查明
１、 外国法的查明方法大致为三类：
其一，当事人举证证明；
其二，法官依职权查明，无须当事人举证；
其三，法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
[民通意见]１９３．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
2、无法查明外国法的解决方法：第一，以内国法取而代之；第二，驳回当事人的诉讼请求或抗辩；第三，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；第四，适用一般法理。
（四）公共秩序保留
[民法通则]第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
[民诉法]第二百六十八条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
（五）法律规避
1、构成要件：
（1）主观上是直接故意；
（2）被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性或禁止性法规而非任意性法规；
（3）法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；
（4）既遂，即在客观上已形成了法律规避的事实。
2、我国规定
[民通意见]１９４．当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
第二板块 分论
五、国际民商事法律适用
（一）权利能力和行为能力
1、自然人：国际通行做法是适用当事人的属人法，但有两个例外，一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；二是关于商务活动当事人的行为能力应适用可以使其有效的法律。
[民法通则]第143条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
[民通意见]１７９．定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。
[民通意见]１８０．外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
[民通意见]１８１．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
2、法人：国际通行做法是依法人的属人法，即国籍所属国法或住所地法。
[民通意见]１８４．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
（二）涉外时效问题
[民通意见]１９５．涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。
（三）涉外物权
１、物之所在地法的适用范围
（1）物之所在地法适用于动产与不动产的区分；
（2）物权客体的范围由物之所在地法决定；
（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定。
（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。
（5）物权的保护方法由物之所在地法决定。
2、物之所在地法适用的例外
（1）运送中的物品一般适用适用送达地法、发运地法或所有人的本国法。
（２）有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或其国旗法或标志国法。
（３）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用其属人法。
（４）遗产继承的法律适用分别为两类：一类为单一制，适用被继承人的属人法。另一类为区别制，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。
3、我国关于物权关系的法律适用
[民法通则]第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
[民通意见]186 土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。
[海商法] 第270条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
[海商法]第271条 船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
[海商法]第272条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
[民航法]第185条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。[民航法]第186条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
[民航法]第187条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
（四）涉外债权
1.合同之债的法律适用
（1）国际条约优先原则
[民法通则]第142条第2款 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
[海商法]第268条第1款 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
[民航法]第184条第1款 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
（2）当事人意思自治及其例外
[民法通则]第145条第1款 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
[合同法]第126条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
[海商法]第269条 合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
[民航法]第188条 民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
（3）最密切联系原则（适用前提是当事人没有行使意思自治）
[民法通则]第145条第2款 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
［涉外经济合同法解答］如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合
同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：
1．国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。
2．银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律。
3．保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
4．加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。
5．技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
6．工程承包合同，适用工程所在地的法律。
7．科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
8．劳务合同，适用劳务实施地的法律。
9．成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
10．代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
11．关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。
12．动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
13．仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国
家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
（4）国际惯例补缺原则
[民法通则]第142条第3款 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
[民法通则]第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
2.侵权之债的法律适用
（1）侵权行为地法原则
[民法通则]第146条第1款 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。
[海商法]第273条 船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
[民航法]第189条 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
[民通意见]第187条 侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。
（2）当事人共同属人法原则
[民法通则]第146条第1款 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
（3）重叠适用侵权行为地法和法院法原则（双重可诉原则）
[民法通则]第２款 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
（该规定没有涉及在国外发生的侵权行为的损害赔偿依作为法院地法的我国法律加以限制的问题。）
（４）法院地法原则
在我国《民法通则》中，法院地法原则并没有被定为侵权行为法律适用的一项独立原则。
[海商法]第273条第2款 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
[海商法]第275条 海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。
[民航法]第189条第２款 民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
（５）船旗国法原则
[海商法]第273条第3款 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
（五）涉外商事关系
１、票据关系的法律适用
[票据法]第94条 涉外票据的法律适用，依照本章的规定确定。
前款所称涉外票据，是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。
（1）国际条约优先原则
[票据法]第95条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（2）国际惯例补缺原则
[票据法]第95条第2款
（3）关于票据债务人的民事行为能力
[票据法]第96条 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
（4）关于票据的形式
[票据法]第97条 汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。
支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
（5）关于票据行为，遵从“场所支配行为”的原则
[票据法]第98条 票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。
（6）关于票据追索权的行使
[票据法]第99条 票据追索权的行使期限，适用出票地法律。
[票据法]第100条 票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。
（7）关于票据丧失时的保全程序
[票据法]第101条 票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律
２、海事关系的法律适用
（1）国际条约优先原则
[海商法]第268条第1款 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
（2）国际惯例补缺与公共利益原则
[海商法]第268条第2款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
[海商法]第276条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
（3）意思自治与最密切联系原则
[海商法]第269条 合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
（4）船旗国法原则
[海商法]第270条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
[海商法]第271条 船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
[海商法]第273条第3款 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
（5）侵权行为地法原则
[海商法]第273条 船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
（6）法院地法原则
[海商法]第272条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
[海商法]第273条第2款 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
[海商法]第275条 海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。
（7）理算地法原则
[海商法]第274条 共同海损理算，适用理算地法律。
３、民航关系的法律适用
[民航法]第一百八十四条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
[民航法]第一百八十五条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。
[民航法]第一百八十六条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
[民航法]第一百八十七条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
[民航法]第一百八十八条 民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
[民航法]第一百八十九条 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
[民航法]第一百九十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
（六）涉外婚姻
1、涉外结婚
[民法通则]第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。
2、涉外离婚
[民通意见]１８８．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
[民诉法]第23条 下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
[民诉意见]１３、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼[1] [2] [3] 下一页
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