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2007年万国司法考试听课笔记(国际私法)       ★★★
2007年万国司法考试听课笔记(国际私法)
万国司考
作者:司法考试吧 文章来源:sfks8.com 点击数: 更新时间:2007-3-11 10:04:05              【 调整阅览字体

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的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
  [民诉意见]14、在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。
  [民诉意见]15、中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
  [民诉意见]16、中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
(七)涉外收养:中国收养法+收养人属人法
[收养法]第21条 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。
  外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料,该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议,亲自向省级人民政府民政部门登记。
  收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。
(八)涉外监护
[民通意见]190.监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。
[例题](2003卷1第98-100题)秦某出生于美国,具有美国国籍,现年10岁。秦某的父亲是华裔美国人,母亲是中国人。3年前,秦某的父母在美国离异后,秦某的母亲携秦某回国定居,秦某的母亲在公安机关办理了常住户口登记,也为秦某办理了在中国长期居留的证件。后秦某的父亲委托中国律师在中国某人民法院提起诉讼,请求取得对其子的监护权。请回答以下问题。
1.关于对秦某监护的设立、变更和终止,我国人民法院应该适用下列哪国法律??
A?被监护人的本国法律 B?中国法律?
C?美国法律 D?被监护人的住所地国家的法律?
【答案】 BD?
2.在该案中,如果秦某只是临时居留在中国,我国人民法院对秦某的监护的设立、变更和终止应该适用下列哪国的法律??
A?被监护人的本国法律 B?中国法律?
C?美国法律 D?被监护人的住所地国家的法律?
【答案】 AC?
(九)涉外扶养
[民法通则]第148条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。
[民通意见]189.父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的关系。
[例题] (2003年卷一64题)下列哪些国家可以视为与被扶养人有最密切联系的国家?
A?扶养人和被扶养人的国籍国 B?扶养人和被扶养人的住所地国?
C?扶养人和被扶养人的居所地国 D?供养被扶养人的财产所在地国?
【答案】ABD?
(十)涉外继承
1.法定继承
[民法通则]第149条 遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
[继承法]第36条 中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
  外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
  中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。
[继承意见]63.涉外继承,遗产为动产的,适用被继承人住所地法律,即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。
[例题]王某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人,1996年2月回中国探亲期间病故于上海,未留遗嘱。王某在上海遗有1栋别墅和200万元人民币的存款,在美国纽约遗有1套公寓房、2家商店、3辆汽车、若干存款。王某在纽约没有亲属,其在上海的亲属因继承王某遗产发生争议,诉至上海某人民法院。根据国家私法规则,我国法院应适用下列哪些法律审理这一案件?(2003年卷一62题)?
A?在纽约州的财产适用纽约州法律 ? B?在上海的财产适用中国法律?
C?遗产中的动产适用纽约州法律? D?遗产中的不动产适用不动产所在地法律?
答案:CD
2.无人继承
[继承法]第三十二条 无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。
[民通意见]191.在我国境内死亡的外国人,遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。
[例题]甲国人琼斯在我国工作期间不幸病故。琼斯在我国境内遗留有价值300万元人民币的财
产,但未留遗嘱,亦无继承人。在这种情况下,琼斯遗留在我国的财产应依据什么法律处理?
A.依甲国法处理 B.依涉外继承的准据法处理
C.依中国法律处理,但中甲两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外
D.交甲国驻华使领馆依甲国法处理
答案:C

第三板块 程序
六、国际民商事争议的解决
(一)概述
1、国际民商事争议含有国际因素或涉外因素。
2、国际民商事争议为国际私法争议。
3、国际民商事争议的解决方式多元化。ADR是指司法诉讼以外的解决争议的各种方式的总称。替代争议解决方式的总称。替代争议解决方式主要包括:和解、协商、调解、仲裁、无约束力仲裁、调解仲裁、小型审判、借用法官、私人法官、附属法院的仲裁以及简易陪审团审判等。
(二)协商和调解
1、协商:当事人经协商依法达成解决争议的协议,该协议即具有与合同一样的效力,当事人应自觉和认真履行,否则就构成违约。
2、调解:调解大体上可分为六类,即民间调解、人民调解、调解机构调解、仲裁机构调解和法院调解。其中,民间调解、调解机构调解、仲裁机构调解和法院调节在解决国际民商事争议中发挥着重要的作用。
(三)国际商事仲裁
 1、仲裁的种类
(1)国际仲裁,是和平解决国家与国家之间的争端的一种方法。
(2)国内仲裁,是各国以仲裁方式解决纯国内民商事争议的一种仲裁。
(3)国际商事仲裁,国际商事仲裁属于国际私法的研究范围。
2、仲裁机构
(1)临时仲裁庭:我国没有规定。
(2)常设仲裁机构:国际常设仲裁机构又分为全球性的常设仲裁机构和区域性的常设仲裁机构,前者如法国的国际商会仲裁院、解决投资争端国际仲裁中心,后者如美洲国家间商事仲裁委员会;国内的常设仲裁机构又分为全国性的常设仲裁机构和地区性的常设仲裁机构,前者如伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会等,后者如香港国际仲裁中心;行业性的常设种裁机构,如荷兰咖啡贸易仲裁委员会。
(3)中国的常设涉外仲裁机构:我国现有两个常设涉外钟裁机构,一是中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC),二是中国海事仲裁委员会(CMAC),两者现都属于中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)。
3、仲裁协议的认定机构:仲裁机构、法院(仲裁委员会所在地中院或被告所在地中院)
4、“约定不明”的仲裁协议
(1)仲裁事项或仲裁委员会约定不明确,事后又达不成补充协议的,仲裁协议无效;
(2)仅约定仲裁地点或未约定仲裁机构,事后又达不成补充协议的,仲裁协议无效;
(3)约定两个或两个以上仲裁机构的,不视为仲裁协议约定不明确,仲裁协议有效。
5、程序问题
我国法院受理的涉外经济、海事海商纠纷,如有仲裁协议,法院认为该协议无效、失效或约定不明无法执行,在决定受理前应报高院审查,高院同意受理的,应再报最高院,最高院答复前,可暂不受理。
6、仲裁裁决的承认与执行---?何时能拒绝:《纽约公约》第5条
(1)当事人无行为能力,仲裁协议无效?
(2)未适当参与:被执行人没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见。?
(3)超范围仲裁:裁决处理事项不是当事人交付仲裁的事项,或者裁决处理事项超出仲裁协议范围。但如果是部分超出,且超出部分的裁决与不超出部分的裁决可以分离,不超出的部分仍可执行。?
(4)程序有缺陷:仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符。?
(5)裁决未生效?
(6)争议事项为不可仲裁事项(依执行地国法)?
如根据我国《仲裁法》第3条规定,婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能用仲裁方式加以解决。?
(7)与执行地国公共秩序相抵触?
注意:申请执行的管辖法院为败诉方住所地或财产所在地中院
7、中国涉外仲裁机构仲裁裁决在中国的执行
按照我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的有关规定,对我国的涉外仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以申请被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
8、中国涉外仲裁机构仲裁裁决在外国的承认和执行
依照我国《民事诉讼法》第266条第2款和《仲裁法》第72条的规定,我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由于我国现在已加入1958年《纽约公约》,当事人可依照公约规定直接到其他有关缔约国申请承认和执行我国涉外仲裁机构作出的裁决。
9、外国仲裁裁决在中国的承认和执行
按照我国《民事诉讼法》第269条的规定,国外仲裁机构的裁决需要我国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则办理。
我国加入1958年《纽约公约》时,作出两项保留声明:第一,我国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约;第二,我国只对根据我国法律认为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。符合上述两个条件的外国仲裁裁决,当事人可依照1958年《纽约公约》规定直接向我国有管辖权的人民法院申请承认和执行。对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决,需要我国法院承认和执行的,只能按互惠原则办理。
(四)国际民事诉讼
1、程序法:一般依法院地法,不适用外国法

2、.诉讼管辖

属地、属人、协议、专属、平行
基本原理 一事再理、一事两诉
管辖权 诉讼与仲裁的关系

普通地域管辖
特别地域管辖
我国规定 专属管辖
协议管辖
默示接受管辖

[民诉法]第257条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
[仲裁法]第26条 当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
[民诉法]第243条 (特别地域管辖)因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中国领域内,或者被告在中国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
[民诉法]第244条 (协议和管辖)涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中国法院管辖的,不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。
[民诉法]第245条 (默示接受管辖)涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视承认该人民法院为有管辖权的法院。
[民诉法]第34条 (专属管辖)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。
[民诉法]第246条 (专属管辖)因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由我国法院管辖。
[关于集中管辖]最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定
(法释[2002]5号)
第一条 第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(三)经济特区、计划单列市中级人民法院;(四)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(五)高级人民法院。
上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。
  第二条 对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的,其第二审由所在地中级人民法院管辖。
  第三条 本规定适用于下列案件:(一)涉外合同和侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
  第四条 发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用本规定。
  第五条 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖,参照本规定处理。
  第六条 高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督,凡越权受理涉外民商事案件的,应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。
  第七条 本规定于2002年3月1日起施行。本规定施行前已经受理的案件由原受理人民法院继续审理。
  本规定发布前的有关司法解释、规定与本规定不一致的,以本规定为准。
[例题]中国公民甲得知A国法院正在审理其配偶中国公民乙提起的离婚诉讼,便在自
己住所地的中国法院对乙也提起离婚之诉。依我国司法实践,法院对于甲的起诉应如何处理?
A.受理此案 B.以“一事不两诉”原则为依据不予受理
C.与A国法院协调管辖权的冲突 D.告知甲在A国法院应诉
【答 案】 A
3、诉讼代理
(1)代理人范围和限制:律师代理、一般公民代理、领事代理、外交代表代为委托代理。
[民诉法]第241条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。  
[民诉法]第238条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款险外。(这表明,倘若我国《民事诉讼法》关于外国人在我国民事诉讼中的地位的规定与我国缔结或参加的国际条约的有关规定发生总突,我国法院应优先适用国际条约的规定。)
(2)委托手续
[民诉法]第242条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
[试题](2003卷1第63题)荷兰人迈克在中国工作期间被一同事过失伤害。因双方就损害赔偿标准达不成协议,迈克向工作所在地某人民法院提起诉讼,他可以委托下列哪些人为其诉讼代理人?
A.荷兰人;B.以律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师;C.以非律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师;D.以个人名义出任诉讼代理人的荷兰驻华使领馆官员
4、期间、诉讼保全
  [民诉法]第248条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
  [民诉法]第249条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
[民诉法]第250条 人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。  
[民诉法]第251条 当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。
  利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。
  [民诉法]第252条 人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
  [民诉法]第253条 人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
  [民诉法]第254条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
  [民诉法]第255条 人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。
[民诉法]第256条 人民法院解除保全的命令由执行员执行。
5、国际司法协助
(1) 司法协助概说
A.根据司法协助是否具有国际性或涉外性,司法协助可以分为国际司法协助和区际司法协助;
B.根据司法协助的性质,司法协助可以分为刑事司法协助和民商事司法协助,前者的内容主要包括文书送达、调查取证、嫌疑犯移交、诉讼移管、已决犯移管以及判决的承认与执行等,后者的内容主要包括文书送达、调查取证、查明法律以及法院判决和仲裁裁决的承认与执行等。
C.狭义的民商事司法协助只包括送达文书、调查取证等;而广义的司法协助,除了包括狭义司法协助的内容外,还包括法院判决和仲裁裁决承认与执行。我国《民事诉讼法》均采取广义的司法协助主张。国际私法上讲的司法协助是指国际民商事司法协助。
(2)司法协助的途径
A.外交途径。即请求国司法机关把请求文件交给本国的外交部,由本国外交部转交给被请求国的外交代表,再由该国外交代表转交给该国国内的主管司法机关,由该主管司法机关提供司法协助。在两国之间不存在司法协助条约的情况下,它几乎成为唯一可行的途径。
B.使领馆途径。即请求国司法机关把请求文件交给本国驻在被请求国的使领馆,再由使领馆直接把有关文件交给驻在国的主管司法机关,由该主管司法机构提供司法协助。
C.法院途径。即由请求国法院直接委托被请求国法院进行司法协助。不过,采取这种做法必须以条约为基础。而且,在实践中采取这种做法的比较少。
D.中心机关途径。请求国主管机关将请求协助事项提交给被请求国的中心机关,由该中心机关再转交给本国有关主管机关进行司法协助的途径。
我国已于1986年参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》,于1991年参加了订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》,并于1997年决定加入1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。
[民诉法]第262条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
  外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。
  [民诉法]第263条 请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。
  外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。
  除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
  [民诉法]第265条 人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
(3)域外文书送达
[民诉法]第247条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
(二)通过外交途径送达;
(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
(七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。
(4)域外调查取证
A.代为取证。代为取证,又称“请求书”或“法院嘱托”方式。
B.领事取证。即一国司法机关通过该国派驻他国的领事或外交官员进行。
C.特派员取证。即受理诉讼的法院委派官员直接在外国领土上调取证据。
D.当事人或诉讼代理人自行取证。
E.出庭作证。域外证人到其境内当庭向法院提供证据,不一定真正出庭。
根据《民事诉讼法》第263条第2、3款之规定,外国驻我国的使领馆可以向该国人民直接调查取证,但不得违反中国的法律,并不得采取强制措施。此外,除上述情况外,任何外国机关或个人不得在我国领域内调查取证。在实践中,外国律师请中国律师代行应由司法机关行使的调查取证权,也不被允许。
(5)外国法院判决的承认与执行
[民诉法]第266条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。
  中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
  [民诉

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