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| 民法同堂笔记（七） |
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作者：司法考试吧
文章来源：司法考试吧 点击数： 更新时间：2007-1-13 19:52:49 
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赠与合同
一、赠与合同的性质
（单务、无偿、不要式、诺成合同）
1．诺成合同
1）《合同法》第185条规定赠与合同只要双方当事人意思表示一致即可，不需要以物的交付为成立要件，不同于《民法通则意见》第128条。
2）实践性与诺成性的区别
①若为诺成性合同。双方就赠与的意思表示达成一致后，赠与人不履行的，受赠人可要求其履行；若其不履行，可请求法院要求其履行，否则承担违约责任。
②若为实践性合同。合同签订后如果赠与人不履行，受赠人只能要求其承担缔约过失责任。
3）实践性定位的不妥
例1：1997年福建某华侨答应捐资100万建设家乡的小学。该小学在暑假期间将所有宿舍推倒准备建楼。后来，该华侨破产了。如何来追究该华侨的责任？
若赠与合同为实践合同，则该案中合同未成立，只能追究缔约过失责任。然而在《合同法》颁布之前，法律中无缔约过失制度。
例2：98年铜大水，民政部组织了一场文艺会演，现场有不少企业举牌子表示捐款×××万。然后事后很多单位都未捐款。那么民政部可否起诉要求强制履行呢？
若定位为实践性合同，则该案中合同未成立，不可强制这些企业履行。
4）赠与人的撤销权
在合同成立后履行之前，可以撤销赠与的意思表示。但《合同法》第186条第2款规定了对任意撤销权的限制：①经过公证的赠与不得撤销
②公益赠与，如因非典捐给医院，小砀山等地，不得撤销
③道德性质的赠与，如被医养的子女赠与亲自父母的，国外的捐赠给教会的，不得撤销
受赠人不要求完全的行为能力
二、赠与人的权利
(一)撤销权
1.任意撤销权
1）任意撤销权存在于合同成立之后到完全履行之前这个阶段
2）三个限制：经过公证的赠与合同，公益性赠与合同，道德义务性质的赠与合同
2．法定撤销权
1）指赠与合同中，赠与人履行后受赠人发生了负义行为，赠与人享有的撤销权
2）效力：追回赠与物
3）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权
4）撤销权的除斥期间
①赠与人撤销权的除斥期间：1年
②赠与人的继承人或法定代理人的除斥期间：6个月
（二）解除权
1．特指赠与合同成立后，尚未完全履行以前，赠与人发生了《合同法》第195条规定的情形，赠与人可以不再履行赠与义务
2．解除权与撤销权的区别：
例：一人答应捐赠100万，已履行30万，还有70万未履行。此时，他的生活发生窘迫，剩下的70万就不再履行。已履行的30万不可再要求返还。这点不同于撤销。
三、赠与人的责任
1．过错归类：故意或重大过失
2．赠与人恶意而导致受赠人受损的事时应承担的责任
例1：舅舅赠一辆宝马车给外甥，未告知刹车管失灵，结果发生了车祸
例2：送电器，但该电器开关有毛病或漏电，结果发生了事故
借款合同
一、两类借款合同的不同
借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。
前者是民事合同，后者是商事合同。
1．商事借款合同是要式合同
民间借贷是不要式合同
2．民间借贷是实践性合同
商事借款合同是诺成性合同
3．
1）民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿，但有例外，如银行贷给大学生的无息款。
2）例1：甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。
例2：甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲可主张后三个月的利息。
3）例外规定：
①自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍
②禁止复利
二、贷款业务的特殊规定
1．禁止在本金中预先扣除利息
2．贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：
①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同
3．未约定偿还期限时，如何偿还利息
见第205条，1999年就该知识点出过题
4．鼓励提前还贷
借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算利息
转移物的使用权的合同
第一种、租赁合同
一、租赁合同的性质、特征
1．双务
2．有偿：这是租赁合同区别于借用合同的显著特征
3．原则上是不要式合同
1）例：租期6年未采用书面形式，如何认定？
6个月以内的租期可予承认，至少能推定双方当事人的租期为6个月
6个月以外，转为一个不稳定的不定期的租赁合同
2）例外：城市房屋的出租合同是要式合同且要在房产局备案登记
4．诺成合同
5．有期限的合同
1）不得超过二十年
2）有期限限制的意义
尽管租赁权严重物权化，但其毕竟是债权。若无期限限制，则丧失了债权的特性
二、权利、义务
（一）出租人的义务
1．适租义务
1）见第216条，即在租赁期间保持租赁货物符合约定的用途
2）若违反适租义务，是根本违约，承租人可解除合同
2．维修义务
若出租人未履行维修义务，见第221条，承租人可自行维修，维修费用由出租人负担，若出租人不负担，承租人往往在租金中抵销维修费用
（二）承租人的义务
1．正当使用义务
见第217条
2．妥善保管义务
见第222条
3．禁止添附
见第223条，承租人未经出租人同意擅自添附，属侵权性违约行为，出租人可要求恢复原状或赔偿损失
4．禁止转租
见第224条。
1）经出租人同意，可以转租
例：甲为出租人，乙为承担人，乙又将房子出租给丙，乙为次承租人
①乙不得以丙未交租金为由，拒交租金给甲
②丙擅自进行了添附行为，乙可追究丙的违约责任但不得追究侵权责任，甲可追究丙的侵权责任但无法追究丙的违约责任
2）擅自转租
例：甲为出租人，乙为承租人，丙为次承租人
①甲可解除甲乙间的合同，而不能解除乙丙间的合同
②若乙声称其为出租人，当甲乙之间的合同解除导致乙丙间的合同无法履行，丙可追究乙的违约责任
若乙告诉丙转租事实，丙不追究乙的违约责任
③乙不得收取租金差价；若乙已获得租金差价，则应返还不当得利
（三）承租人的权利
1．买卖不破租赁：
见第229条。例：甲已将标的物出租给乙，租期5年。在租赁期间内，甲将租赁货物出卖给第三人丙。如果甲乙间的租赁合同尚未到期，对丙有无约束力？
对丙有约束力。这里发生了债权债务的概括移转，丙成为出租人，乙以后将租金交给丙。
2．优先购买权
1）优先权的行使必须是同等条件
2）优先权不适用于拍卖
3）我国民法上的优先购买权
①《民法通则》第78条第3款和《民法通则意见》第92条规定的共有人的优先购买权
②承租人的优先购买权与共有人的优先购买权冲突时，以共有人为先。因为，共有人的优先购买权源于所有权——物权，承租人的优先购买权源于债权，物权优先于债权。
4）优先购买权仅适用于房屋的租赁合同，见第230条；
而买卖不破租赁适用于一切的租赁合同，见第229条。
5）出租人在出卖之前的合理期限内的通知义务
①《民法通则意见》第118条规定提前三个月，《合同法》实际改变了这个规定
②《民法通则意见》第118条规定出租人侵害了承租人的优先购买权时，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效
3．与承租人一起居住的家人的权利——要求继续履行合同的权利，见第234条。
例：一家五口人，甲、乙、丙、丁、戊，甲作为一家之长出面以自己的名义与A订立房屋租赁合同。后来甲死去，甲的家人有要求继续居住的权利。
三、租赁合同的解除
重点：任意解除权
（一）所谓任意解除权，是指不需要以对方违约为理由而主张解除的解除权
（二）不定期租赁合同当事人的任意解除权
1．
1）承租人可随时解除合同
2）出租人也可随时解除合同，但应当在合理期限之前通知承租人
2．不定期租赁合同包括：
1）第215条：期限超过六个月且未采取书面形式的，六个月后视为不定期租赁
2）第232条：明确没有订立期限的
3）第236条：租赁期间届满，承租人继续使用租凭物，出租人未提出异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期
第二种融资租赁合同
一、概念及性质
融资租赁合同的概念已考过两次
（一）性质
多务、有偿、要式、诺成
（二）概念
出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
出租人与出卖人之间是买卖关系，在买卖关系中，承租人是第三人，出租人与承租人之间是租赁关系；出卖人与承租人之间无直接的合同关系。
二、承租人作为第三人的特殊权利
1．承租人有直接受领的权利
见第239条
2．出卖人不履行买卖合同义务的，承租人有索赔的权利
例如：出卖方，德国厂家或销售商，把机器交给承租人，承租人发现机器有毛病或缺少零件或是一个淘汰的产品。在这种情况下，发现质量不合格，谁来向出卖人主张索赔？
见第240条，承租人可以主张，出租人也可以主张。
三、融资租赁合同与租赁合同的区别
（一）融资租赁合同中，出租人不承担适租义务
有例外，当租赁物及出卖人的选择由出租人做出时，出租人承担适租义务
（二）承租人的维修义务
（三）租赁物造成第三人的人身伤害或财产损害的，承租人承担侵权责任
（四）出租人和承租人可约定租凭期间届满，租赁物的所有权归承租人
见第250条，并不是所有的融资租赁
合同期限届满后，租赁物的所有权均归承租人；如果未约定归承租人则原则上归出租人。 |
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