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| 合同法重要法条解读（上） |
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作者：司法考试吧
文章来源：司法考试吧 点击数： 更新时间：2007-1-13 19:52:55 
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概 述
若从分值分布看，《合同法》在所有列入律考范围的法律、法规中可谓是一骑绝尘，其年均分值50分以上的业绩使得其他部门法望尘莫及。而在合同法典颁行之后的1999年、2000年两届律考中，有关合同法律制度的试题分值更是连续达到了60分以上，实为不折不扣的律考法律法规之第一大户。
上面所讲的60分还仅仅是指直接依据《合同法》的条文的试题分值而言，若再考虑加上其他与《合同法》有直接、间接联系的法律、法规的试题分值，其总分值应在80分以上。这些法律、法规包括：《担保法》之担保合同，《保险法》之保险合同，《劳动法》之劳动合同，“三资企业法”之合资经营企业合同及合作经营企业合同，《合伙企业法》之合伙协议，《仲裁法》之仲裁协议，《城市房地产管理法》之房地产交易合同，《土地管理法》之土地出让、转让合同，《产品质量法》之产品责任制度，《消费者权益保护法》之消费合同，以及《海商法》上的一系列合同法律制度等等。此诚可谓律考总分600分，合同法五分天下有其一。合同法不精，得“律卡”难矣。
从题型看，《合同法》以选择题和案例分析题并重。从近两年考试情形看，卷四中有关合同法律制度的案例分析题至少有两道，总分值在20分以上。因此，做好合同法案例分析题，意义重大。
《合同法》共计23章428条，内容博大精深，理论底蕴深厚，许多法条涉及到合同法、债法乃至民法的基本理论制度。对此，我们在本部分会加强合同法基本理论的介绍，以有助于读者从更深层次上理解掌握合同法法条。
可以说《合同法》的法条可考性是非常强的，除去首尾2章及第10章外，其余20章的每个条文都具可考性。因此，本法的重点内容并不明显，所谓重点法条只是相对的。建议考生不要心存侥幸，应心平气和地复习每一个条文，每一项制度，努力提高合同法理论水平。这样，始能有备无患，以不变应万变。所以，我们在本章中将尽可能多地分解评述合同法法条，以有助于读者全面提升合同法应试能力。
《合同法》同《民法通则》及《民通意见》的规定存在着诸多重合和冲突，如何在复习中和选择法律适用时处理二者的关系，是广大读者十分关心的问题。对此，我们在本章中会交待二者各个具体相关条文的关系，以澄清读者头脑中的诸多迷惑和错误认识。
最后要提醒读者的是，最高人民法院1999年12月1日通过的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）具有重要的应试意义，不可不予重视。本章已经涵盖了该解释的内容，望读者明察。
如，《刑法》一样，由于《合同法》条文繁多，为了读者阅读的方便，我们分“总则”、“分则”两部分加以分别解读。
总则篇
一、[重点法条]
第2条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
[意思分解]
1． 我国《合同法》调整的合同是民事合同，既包括设定债权债务关系的债权合同，也包括设定物权关系的物权合同，如抵押合同等。
2． 注意第2款不属于《合同法》调整的其他民事协议。
二、[重点法条]
第10条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第11条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
第36条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第37条 采用合同书形式立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
[相关法条]
《民通意见》第65条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限、并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的、被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
《民通意见》第66条 没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
[意思分解]
1． 依第10、11条之规定，合同的形式可分为：
口头形式
书面形式：
1． 特殊书面形式
（1） 鉴证
（2） 公证
（3） 登记
（4） 审批
2． 一般书面形式
（1） 合同书
（2） 信件
（3） 数据电文
① 电报
② 电传
③ 传真
④ 电子数据交换
⑤ 电子邮件
其他的形式
1．推定行为
2．沉默行为
3．视听资料
合同的书面形式是十分复杂的，并不仅限于许多考生所理解的“合同书即是合同的书面形式，合同的书面形式即为合同书”。
2． 推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式，在《民通意见》第66条中又称为作为的默示，《合同法》第36、37条也规定了这种形式。
沉默是指既无言词又无行动的表示的不作为形式。它不同于推定，推定形式是无言词而有行动表示。沉默在《民通意见》第66条中又称为不作为的默示。在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受遗赠后两个月内未作表示接受或放弃受遗赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而为作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。
这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如果在15日内不作出承诺表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。
3． 以上四个条文中还有一个关键问题是，如果法律明确规定或事先双方当事人约定，订立合同要采用书面形式，但后来双方又未订立书面合同，那么该合同能否成立？换言之，书面形式的法定或意定要求是合同成立的要件吗？这是许多考生不明白的一个问题。
应该说，如果法律明确规定或双方当事人约定采用书面形式订立合同，后来双方当事人又未用书面形式的，合同并不成立。但这个原则有例外，即体现在第36、37条上。此时若一方已经履行主要义务，对方又接受的，该合同成立。如此说来，合同的其他形式应为合同书面形式的有效补充。切记切记！
[不要混淆]
3． 第36、37条的适用，强调一方已经履行了合同的“主要义务”。换言之，如果一方只履行了一小部分义务，并不适用第36、37条。
4． 对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。
三、[重点法条]
第10条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一） 当事人的名称或者姓名和住所；
（二） 标的；
（三） 数量；
（四） 质量；
（五） 价款或者报酬；
（六） 履行期限、地点和方式；
（七） 违约责任；
（八） 解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第62条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一） 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二） 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三） 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四） 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五） 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六） 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
[相关法条]《民法通则》第88条；《民通意见》第105条。
[意思分解]以上三个条文是律考重点和难点，也是《合同法》不同于原《经济合同法》的关键点之一。理解以上三个条文的立法精神，对把握整个《合同法》的任意性规范特征至为重要。
1． 第12条规定的8个条款并非每个合同都必须具务的“必备条款”、“主要条款”。事实上，每个合同应具备哪些条款是依合同情形而各个不同的。换言之，第12条之规定仅具有提示性意义，并无任何强制效力。如果一个合同缺少了第12条规定的某一个或某几个条款，该合同是否成立呢？依第61条的规定，当事人对未约定或约定不明确的条款，可采用以下几种方法补救：
（1） 协议补充；
（2） 按照合同的其他条款确定；
（3） 依交易习惯确定。
如果依以上三个方式还不能补救，则依第62条的规定进行确定。换言之，缺少某一个或几个条款并不当然导致合同不成立，当事人可依约定或法定的方式进行一系列的补救，使之成立。
2． 一定要详细识记第62条的6项规定。
[不要混淆]
各类合同的示范文本并无法律效力，只对当事人订立合同起参考作用。
四、[重点法条]
第11条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第12条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一） 内容具体确定；
（二） 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第13条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
[意思分解]
订立合同的要约、承诺规则，系合同法的基本制度，也是律考的重点内容，每年必考2～3分以上，务求准确掌握。
1． 要约与要约邀请引诱）之区别是律考的热点和难点。二者区别是：
（1） 要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。
（2） 要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。
（3） 要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。
2． 区分要约与要约邀请是很复杂的，同时也正是律考的热点。依第15条的规定，以下四个法律文件肯定为要约邀请：
（1） 寄送的价目表；
（2） 拍卖公告；
（3） 招标公告；
（4） 招股说明书。
难点在于商业广告。商业广告原则上为要约邀请，个别情形下符合要约规定的，方视为要约。
3． 判断一商业广告是否为要约，关键看其是否符合了第14条要约的条件。
（1） 要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，承诺人难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。
（2） 要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。
原则上，要约应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。但这并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定人发出，如商业广告。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：
其一，必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请。
其二，必须明确承担向多人发出要约的责任。
[不要混淆]
1． 关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。
2． 在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。
3． 在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标（决标）是承诺。
五、[重点法条]
第14条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第15条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
第16条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第17条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一） 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二） 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
第18条 有下列情形之一的，要约失效：
（一） 拒绝要约的通知到达要约人；
（二） 要约人依法撤销要约；
（三） 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四） 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
[意思分解]
1． 对于要约的生效时间，合同法采大陆法系的到达主义（第16条第1款）。注意第2款关于数据电文的到达时间界定。
2． 注意要约撤回与撤销的时间差别（第17、18条）。
3． 特别掌握第19条要约不得撤销的三种情形：
（1） 要约人明定了承诺期限的；
（2） 要约人以其他形式明示要约不可撤销的；
（3） 受要约人有理由认为该要约不可撤销，并且已经为履约作了准备工作。
注决第三种情形强调受要约人主、客观条件皆备。
4． 要约失效其有4种情形，重点掌握第3、4种情形（第20）。
六、[重点法条]
第19条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第20条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第30条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
第31条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
[意思分解]
1． 第21条强调了两个方面：
（1） 承诺主体只能是受要约人。这就意味着，非受要约人作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。
（2） 承诺的内容是同意要约，这里强调承诺的内容与要约的内容应当一致。承诺实质性变更要约的，为新要约。但我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理：允许地作出非实质性变更。
2． 掌握第30、31条实质性变更、非实质性变更的含义。因涉及承诺是否有效这一重大问题，此两条的内容务必掌握。
3． 第22条规定了承诺的形式，包括：
（1） 通知方式（口头或书面形式）；
（2） 交易习惯方式；
（3） 推定方式。
（4） 注意这里未明确规定沉默方式，如果在双方交易习惯中均认可沉默这种方式的，则沉默方式可产生承诺效力。
[不要混淆]
1． 特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约：
（1） 要约人及时表示反对；
（2） 要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。
2． 交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。
3． 同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。
4． 意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力，合同成立。
七、[重点法条]
第10条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限，承诺应当依照下列规定到达：
（一） 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外：
（二） 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
第11条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
第17条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
第18条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
[意思分解]
1． 第23条规定了承诺期限，分两种情形：
（1） 要约确定承诺期限的，承诺应在此期限内到达。
（2） 未确定期限的，即时到达（对话方式）或合理期限内到达（非对话方式）。
2． 问题的关键是，如果承诺迟到，其效力如何？第28、29条区分了两种情形下的承诺迟到：
（1） 因承诺人自身原因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。
（2） 因非由于承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。
考生应特别掌握以上两条原则之外的例外情形。
3． 了解第24条承诺期限的起算点。
八、[重点法条]
第26条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。
第27条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
[意思分解]
1． 承诺生效亦采到达主义，同于要约。
2． 正因为采到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。这是区别于要约的地方。
九、[重点法条]
第12条 承诺生效时合同成立。
第30条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第31条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
[意思分解]
以上三个条文是律考难点，也是广大考生易生困惑之所在。
1． 依第25、26条，承诺到达要约人时合同即告成立，但第32、33条又规定了不同的合同成立时间规则，如何协调适用以上条款？举个例子，甲于2000年10月5日向乙发出要约，乙于10月10日向甲发出承诺并于当日到达，甲于10月15日在合同上签字后再寄给乙，乙于10月25日签订了合同确认书。在这个案例中，甲、乙之间的合同何时成立？
事实上，第25、32、33条规定的合同成立的不同时间规则，有可能产生适用上的冲突，如上面的案便中分别适用第25、32、33条会得出合同成立时间的三个结论。这三个条文的适用关系是，若同时存在各条适用情形而三者又不一致的，应以第33条为准；若同时存在第25、32条适用情形的，应以第32条为准；若只存在第25条适用情形，或双方签字盖章时间与承诺生效时间一致，则可适用第25条。依此法则，上述案例中合同成立的时间应为2000年10月25日。
2． 第32条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，也可以既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既可同时同地完成，也可异地完成。在后一种情形下，以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立时间。
十、[重点法条]
第32条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第33条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。
[相关法条]《民事诉讼法》第25条。
[意思分解]
1． 因合同签订地（成立地）关涉到合同纠纷案件的协议管辖地问题，所以必须掌握合同成立地的确定规则。
2． 第34、35条的适用关系原理同于第25、32、33条的适用关系原理。若承诺生效的地点与双方签字盖章的地点一不致的，应适用第35条之规定，以签字盖章地为合同成立地。
十一、[重点法条]
第36条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第40条 格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方要权利的，该条款无效。
第41条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，庆当采用非格式条款。
[相关法条]本法第52、53、125条。
[意思分解]
《合同法》关于格式条款制度的规范仅见于以上三个条文，为律考重点。
1． 注意第39条第2款格式条款概念，格式条款或格式合同不同于合同示范文本。
2． 注意第39条第1款的格式条款订立规则，提供方有义务提请对方注意免除或限制其责任的条款，并有说明义务。违反提请注意义务的，该格式条款不生效务（《保险法》第17条）。
3． 格式条款无效情形共有10种：
（1） 第52条关于普通合同条款无效的5种情形；
（2） 第53条关于免责条款无效的2种情形；
（3） 第40条自行规定的3种情形：①提供方免除其责任的；②提供方加重对方责任的；③提供方排除对方主要权利的。
2． 第41条关于格式条款解释规则的规定，应理解为格式条款解释除了遵守《合同法》第125条的普通合同条款共同解释规则外，还适用自己的特殊解释规则：
（1） 通常理解解释；
（2） 不利于提供方解释；
（3） 非格式条款优于格式条款解释。
十二、[重点法条]
第40条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一） 假借订立合同，恶意进行磋商；
（二） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三） 有其他违背诚实信用原则的行为。
第41条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
第89条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
[意思分解]
1． 关于缔约过失责任制度，考生起码应具备以下知识背景：
（1） 缔约过失行为违反的是前契约义务而非合同义务；
（2） 缔约过失行为侵害了缔约对方的信赖利益而非合同利益；
（3） 缔约过失责任是法定的损害赔偿之债，与违约责任并列为债的发生原因之一；
（4） 缔约过失责任产生的法理基础是诚实信用原则。
2． 与前契约义务并列的是后契约义务，规定在《合同法》第92条，考生应掌握其义务内容。
3． 依第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：
（1） 假借订立合同，恶意进行磋商（简称“恶意磋商”）；
（2） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（简称“订约欺诈”）；
（3） 泄露或不正当地使用商业秘密（简称“侵犯商业秘密”）；
（4） 其他违背诚实信用原则的行为。
在上述几种情形下，一方必须给对方造成损失，才应争担缔约过失责任。此种损失是指另一方因信赖合同成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，在法律上称为“信赖利益的损失”。在一般情况下，此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿，但信赖利益的损失不应包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得（如利润损失），这些损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任范围。
十三、[重点法条]
第42条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第8条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《合同法解释（一）》第9条 依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未佃理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未佃理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第77条第2款、第87、96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
[相关法条]本法第45、46条。
[意思分解]
对第44条的准确理解，是把握《合同法》第三章“合同的效力”的基本前提，也是每一位考生理应具备的理论基础知识。
1． 首先看第44条与第8条的关系
依第8条，合同依法成立即对当事人具有法律拘束力，此处的法律拘束力是指合同对当事人的一般拘束力。这种拘束力的内容是：
（1） 当事人应当信约；
（2） 当事人不得擅自变更或者解除合同。
由此可见，合同的一般拘束力是指当事人对依法成立的合同应有最一般的尊重。而且，任何一个合同的一般拘束力的内容都是一样的。
第44条规定的则是合同的效力。合同是双方当事人为实现各自目的而达成的合意，以意思表示为要素，而意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为。合同的效力即体现为双方当事人订立合同的效果意思产生法律效力。如此说来，每一个合同的效力都是特定的，各个合同之间的效力都是不同的。如买卖花瓶的合同的效力体现在一方负有交付花瓶义务而取得价款的权利，另一方负有交付价款义务而取得花瓶的权利上。但在房屋租赁合同，一方负有交付房屋给他人占有、使用而享有获得租金的权利，另一方则负有交付租金义务而享有占有、使用他人房屋的权利。
2． 第44条更重要的意义在于规范了合同成立与生效的关系。
合同的成立与生效，是相互联系又相互区别的一对概念。成立是指双方当事人意思表示达成了一致，生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性评价，产生了当事人意定的法律效力，也就是使合同获得了相当于法律的效力。二者关系可表述为：
（1） 合同生效是以合同成立为前提的，合同不成立即无所谓生效问题。反言之，一个合同生效了，也就意味着它已经成立了。
（2） 合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分为几种情况：①大多数合同成立即生效，也即合同成立与合同生效是在同一时间；②合同成立后永远不生效，也即无效合同；③合同成立后效力处于悬空状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力等定的合同；④合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；⑤合同成立后并不立即生效，能否生效，要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；⑥合同成立后并不立即生效，只有完成了应录办理的批准、登记手续后才生效。
由此可见，合同成立与生效之间的关系确实十分复杂。在以上6种情形中，我们主要研究第①种和第⑥种，也即第44条的第1款和第2款规定的情形。
3． 如果法律、行政法规（仅限于以上两种立法性文件）明确规定某一类合同应当办理批准、登记等手续才生效的，则此时批准、登记等手续即为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。值得注意的是，依《合同法解释（一）》第9条之规定，只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。换言之，该条解释变相地后延了要求当事人完成批准、登记手续的期限，更有利于保障更多的合同能够按生效合同处理。
更值得注意的是，《合同法解释（一）》第9条实际上是区分了两类登记手续的。一类是法律、行政法规明文规定为合同生效要件的，即上段中我们所讲的与批准相并列的登记手续；第二类是法律、行政法规虽明文规定某一类合同应当办理登记手续，但未规定为生效要件的。如《城市房地产管理法》第53条规定，城市房屋租赁合同必须向房产管理部门进行登记，但这种登记的用途是用于备案的，并非是房屋租赁合同的生效要件。质言之，如果房屋租赁合同当事人未佃理合同登记，并不影响该合同的生效，只是不能产生物权移转的效力。
[不要混淆]
1． 务必弄清楚合同成立与生效的关系。
2． 务必区分开《合同法解释（一）》第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。
[重点法条]
第258条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第268条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
[相关法条]
本法第94、77条。
[意思分解]
掌握定作人的任意变更、解除合同权。
此两条虽简单明了，但易被忽视，千万注意。
2．
[重点法条]
第269条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
[相关法条]
本法第270条、287条。
[意思分解]
传统合同理论中，建设工程合同属承揽合同之一种，晚近建设工程合同才从承揽合同中独立出来，但建设工程合同的法律性质同于承揽合同，有关承揽合同的规定亦适用于建设工程合同。
3．
[重点法条]
第272条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程技解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
[相关法条]
本法第253、254条。
[意思分解]
本条共有三层意思：
1．四类禁止的行为：
（1）禁止发包人肢解发包行为；
（2）禁止承包人全部转包与肢解后全部分包；
（3）禁止承包人分包给不具备资质条件的单位；
（4）禁止分包单位再分包。
2．同承揽合同法相通，承包人完成工作亦有独立性：必须自行完成主体施工工作。
3．重点掌握承包人分包部分工作给第三人完成情形下，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任。
[不要混淆]
依第253条，承揽合同的承揽人将工作交由第三人完成的，承揽人就第三人的工作成果向定作人负责，第三人并不向定作人直接负责。但在建设工程合同中，承包人将部分工作交由第三人完成的，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任。注意二者的责任承担区别。
4．
[重点法条]
第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[意思分解]
本条规定的是承包人的优先权，而非留置权，尽管优先权与留置权的内容极其相似。注意留置权的标的只限于动产。
5．
[重点法条]
第288条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
[意思分解]
1．运输合同、保管合同及仓储合同都是以一定的行为作为标的的合同，运输合同的标的是承运人完成一定的运送行为。
2．运输合同多为双务、不要式、有偿、格式合同，但也有例外，如运送未达到一定身高的小孩的客运合同，即为无偿合同。 |
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