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| 海天司法考试-司法考试民法篇 |
| 海天司法考试-司法考试民法篇 |
作者：零星小雨
文章来源：sfks8.com 点击数： 更新时间：2008-2-16 15:51:45 
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海天司法考试-司法考试民法篇
一、民法在司法考试中的地位
我长期以来从事司法考试民法的培训，所以说对民法部分的复习有一些基本的心得，在这里和大家交流一下。正如主持人刚才所说的，实际上在司法考试中，民法部分的内容是非常多的，在司法考试里面也占一个非常重要的地位。从前几年的情况我们可以看得出来，特别是在2000年以前的律师资格考试中，民法的分值是非常高的，大概在150分左右，但是从2000年开始，司法考试中民法部分的分值呈现出一个逐年下降的趋势。到2003年，民法部分，由于统计方法不一样，这里统计的分值是60分，也有高的统计为65分左右，但即使是这样，我仍然认为民法部分的内容在司法考试中非常重要，主要基于以下几点理由：1、民法部分的分值即使是60分，仍然占有很高的比值；2、对民法部分的掌握对经济法、国际经济法、民事诉讼法、商法的理解都有非常大的帮助，这一点大家在学习过程中也会认识到；3、关于民法的重要性体现在一点就是，大家在学习中，很快就会感觉到民法部分的内容比较难，有些地方往往争议性很大，由于这种争议性很大的原因导致了大家在学习准备司法考试中会感觉民法是最重要的一门课，这也是民法的一个特点。这里我们在随后的几个例子里面会提到，如关于表见代理的构成要件、不动产的风险移转时间、不动产买卖的效力、侵犯肖像权的构成要件以及特殊侵权的构成要件，大家在具体的学习中会觉得有很大的问题，比如说表见代理的要件是客观上有理由相信代理人有代理权，对这样的一个构成要件，我们在司法考试中经常会遇到这样的问题，比如说，盗用公章、借用公章是否构成表见代理，这在司法实践中是有争议的，最高人民法院在《合同法》颁布之前的司法解释认为盗用公章、借用公章是不构成表见代理的，但是《合同法》颁布之后，这些司法解释实际上已经废除了，那么在未来的变化中，借用公章是否构成表见代理就有很大的争议，但是对于这种有争议性的内容，司法考试会尽可能的避免，但还是会在个别的试题中有所体现。比如说，侵犯肖像权的构成要件，《民法通则》的第100条强调必须以营利为目的，但是我们在学习民法的过程中知道，侵犯肖像权的构成要件并不一定以营利目的为要件，那么在司法考试中怎么处理，我们认为在司法考试中，仍然要强调侵犯肖像权的构成要件必须以营利为目的，如果不是以营利为目的，一般来说不会构成侵犯肖像权，当然这在学理上会有差异。
二、2003年民法部分分析
我们在平时的准备中要重视民法的内容，首先让我们了解一下去年的内容，从去年的民法部分的分析我们可以看出，主要有以下几个特点：1、整个试卷题目难度一般；2、分值不大在减少。从这个角度来讲，虽然大家感觉试题难度一般，但是得分并不是很高，为什么会出现这样一个问题呢？其实从近两年的试题趋势我们可以看出，司法考试的另外两个特点：3、注重能力；、注重考试技巧。注重考试技巧主要表现在选择题中每一个选择项的迷惑性很大；注重能力则主要表现在理解性的题目的增加，比如2003年卷三第1题，按份共有中间改良行为的规定的考点，实际上在一般的法条中是没有规定的，大部分的教材中也没有探讨，主要是在平时的理论学习中才会学到改良行为的情况下是否要取得全体共有人的同意，我们知道，在按份共有中间，共有人有权处分自己的共有份额，但是不能处分共有财产，如果要处分共有财产，必须取得全体共有人的同意，但是在改良行为里面，一般认为不需要全体共有人的同意，只需要一半以上的共有份额的同意，那么这两者是有差异的。去年的考题就考到了这道题，很多人就出错了，原因在于很多人没有弄清楚改良行为与处分行为的区别，改良行为恰恰是只在理论上探讨的内容，我国法律并没有规定。另外第36题多选题考到了一个先诉抗辩权的问题，也是探讨比较多理论性比较强的一个内容，该题的第四个选项说如果向主合同以外的当事人要求提出放弃先诉抗辩权，那么在这种情况下先诉抗辩权会不会丧失?《担保法》第17条第3款规定，放弃先诉抗辩权的意思表示必须以明示的方式作出，那么它向主合同以外的第三人提出来，算不算以明示的方式作出放弃先诉抗辩权的意思表示？我们认为，表意人做出意思表示的时候如果不是向权利义务关系的当事人提出，而是向权利义务关系以外的第三人提出，不能产生放弃先诉抗辩权的法律效果，他的先诉抗辩权仍然存在，很多人在这方面容易出错。
三、司法考试未来变化
从近几年的司法考试的发展来看，未来的司法考试会有以下几个特点：
首先，司法考试将更加有利于法科的学生，也就是学过法律的学生。考试越来越要求我们具有比较扎实的基本功，去年论述题的出现以及理论理解性题目的增加即是一个证明；其次，从我了解的情况来看，今年的试卷可能要改成四卷600分制，也就是每卷的分值是150分；这也就意味着司法考试变化的第三个方面就是前三卷题目的分值有所变化，单选题仍然是每题一分，而多选题和任选题变成了每题二分，实际在客观上增加了试题的难度，多选题得分相对不容易；最后，第四卷会增加题量，论述题有可能会增加到两个。
所有这些变化都将有利于法科的学生，当然这和教育机构的介入有关，现在许多高校像北大、人大都参与到了司法考试的工作中去，司法考试也听取了高校许多老师的意见，所以司法考试向学过法律的人倾斜，这是从有利的方面出发；但是从不利的方面来讲，在学习中，我们法科的学生最容易犯的错误就是掉以轻心，以为自己学了这么多年的法律不会出什么问题，但往往会出问题，为什么呢？原因在于司法考试的性质，特别注重法条的考量和细节的考量，这和我们在大学和研究生阶段的法律学习侧重有所不同，我们国家的法律教育并不偏重法条的学习。所以往往会导致自己认为已经掌握了，但实际上并没有。
四、司法考试中民法的复习方法
(一)民法的体系性把握
民法具体的知识大家在平时的上课及学习中都会掌握，但我们必须了解现在的司法考试中知识叠加型的题目越来越多。何谓知识叠加型？就是说一个题目不仅仅考一个知识点，而是考很多知识点。比如今年考到了一个有关“狗咬人”的题目，在1999年、2000年的考试中都已考过，我们知道“狗咬人”主要涉及特殊侵权中动物致害的问题，但在考试中绝不仅仅只考这一点，它往往要结合别的知识点进行考察。1999年的题目是这样的：甲的狗咬了乙，乙在躲避狗咬的过程中踩碎了丙的西瓜，在这个过程里面，甲的狗咬人是由于丁的挑逗，而由于乙躲闪得快，没有被咬到，丙却被狗咬了，乙在躲闪的过程中踩烂了丙的几个西瓜。这里面就涉及到两个知识点，第一，丙被咬的损失谁承担，大家很容易理解，是由丁承担，《民法通则》第127条规定，由于第三人的原因动物致人损害的，第三人承担责任；第二，丙的西瓜的损失由谁承担，西瓜是在乙躲闪的过程中被踩碎的，而乙又是由于躲闪甲的狗咬，那么丙的西瓜的损失是由乙承担、丁承担还是甲承担？正确答案是由丁承担，因为是丁挑逗这条狗去咬乙，那么为什么丁承担？因为这里面有一个紧急避险的法律事实。在关于紧急避险的规定里面，如果险情是由第三人引起的，第三人承担责任。一个题目里考到了动物致人损害和紧急避险两个考点。2000年的试题是这样的：张甲、张乙路过张丙家门口，张甲18岁，张乙16岁，张甲对张乙说：你看他家的狗没有动静，你拿一个石头打一打。张乙照做，结果狗咬了路人张丁，那么责任很明显由张甲和张乙共同承担，属于共同侵权。在本题中，不仅考到了动物致人损害的内容还考到了共同侵权的内容，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第18条的规定，如果教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，教唆人承担主要的民事责任，限制民事行为能力人的监护人承担次要责任。那么正确答案是张甲承担主要责任，张乙的监护人承担次要责任。从这里面我们可以看出知识叠加型的题目越来越多，这就要求我们在学习中一定要有一个体系性的概念，也就是对整个民法的体系非常清楚。
要掌握这种体系性的概念，一定要知道整个民法是围绕什么展开的。以我的理解，整个民法体系的关键是民事法律关系的概念，民事法律关系具体包括主体、客体、内容以及民事法事实(包括民事法律事实变动的原因)四个方面的主要内容。在学习的过程中，要时时刻刻牢记民事法律关系的概念，在民法部分的考试中，大部分试题，无论是案例题还是选择题，它涉及到的首先是一个民事法律关系的确认问题。因此要求我们首先形成一个民事法律关系的概念，这种概念的培养不仅对司法考试有重要作用，而且对今后的法律学习，形成法律意识都有积极意义。在学习民事法律关系的概念的过程中，特别是在案例题中一定要养成画简单的民事法律关系结构图的习惯，首先将在案例中的当事人标注出来，然后明确哪两个当事人之间有什么样的法律关系。这样做的好处有两点：一是做题时避免漏掉民事法律关系；二是避免一次次回过头去重新看题的麻烦。也就是说随着这种民法的体系化，我们应该形成这种分析方法。
（二）全面复习，重点突出
全面复习的原因是司法考试的大题量，小分值，细节化。当然在司法考试中，即使没有准备的人一般也会考到200—220分左右，而往往我们需要突破的瓶颈是最后的20分。前三张试卷每卷100道选择题，每一道选择题不仅考一个知识点，而是考多个知识点，这就意味着试卷的内容相当零碎，因此全面复习显得尤为重要。在全面复习的基础上要突出重点，重点的含义有三种：一是传统重点，就是每一门课里面都有它固定的重点，无论何种考试包括司法考试都会考到的重点知识点；二是新增内容，我们强调主要是每年新颁布的司法解释，比如去年的卷三中民法是考了60分，而涉及到的新法的内容就达17分，具体来说，在去年的试题中有6分涉及到了担保法的内容，而关于新颁布的担保法解释就有5分；婚姻法只有2分则全部是考查新法的内容，一个是涉及婚姻无效的认定，婚姻法司法解释第8条作了规定，另一个夫妻财产的问题，涉及到婚姻法修订中第17条的规定；知识产权法考了9分，有5分是考查新法的内容，卷三多选题第2题是考查强制许可的问题，案例题中的出租权和商标侵权行为则都是新法所规定的内容，在有关知识产权的内容中，著作权主要是其中新增的权利类型，如去年就是出租权和信息网络传播权，最容易出题的就是出租权，这是因为从出题者角度来讲比较容易出题，而后一项权利不容易出题；还有商标侵权行为，也是去年商标法修改中第52条新增的第四项关于“反向假冒”的规定，我认为著作权、专利权的侵权行为的类型从全面角度讲应该都要掌握，但从重点突出角度讲则无须多看，而商标侵权行为类型则一定要记住，这些类型商标法以及实施条例与司法解释都作了相关规定；再比如在合同法中，同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权以及债的保全中的撤销权、代位权等都是重点内容，在债的保全中，一般会考代位权，因为代位权比较符合知识叠加的出题模式，因为代位权往往和民事诉讼法中的相关知识点结合来考，而且在《合同法解释（一）》中从第12条到第22条都是规定代位权，而整个司法解释只有30个条文，代位权就规定了11条，可见代位权的重要性；三是热点问题，主要体现在每年的论述题中，这就要求大家对每年的热点问题有所了解。
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