07司法考试真题-2003年民法真题分析（1）

1.★(03.卷三.单.1)甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为1／3。为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板，乙表示赞同，但丙反对。下列选项哪一个是正确的？
A.因没有经过全体共有人的同意，甲乙不得铺木地板
B.因甲乙的应有部分合计已过半数，故甲乙可以铺木地板
C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板
D.若甲乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋
【参考答案】B
【考查知识点】按份共有中的改良行为
【解题思路和依据】首先根据《民法通则》第78条的规定，可以确定本题中甲、乙、丙三者之间的关系是按份共有。而在按份共有制度中，根据相关民法理论，应当区分处分行为和改良行为。如果是处分行为，必须取得全体共有人的同意；如果是改良行为，则只要取得占有应有份额达到50%以上的共有人的同意即可。如我国台湾地区“民法”第820条第3款规定，共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意，不得为之。而本题中铺木地板的行为不会改变标的物所有权的归属，因此肯定不属于处分行为，而应当属于改良行为，所以正确答案为B。
【应注意的问题】我国民法条文中没有相关规定，只是在理论上探讨。类似题目，未来考试一般不会再出。重点还是掌握按份共有的处分行为的内容。

2.★★★(03.卷三.单.2)小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？
A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任
B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
C.王家承担全部赔偿责任
D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任
【参考答案】C
【考查知识点】动物致人损害的民事责任
【解题思路和依据】根据《民法通则》第127的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。本题中，作为受伤者的甲和乙在受到动物伤害时并无过错，因此应当由王家承担全部责任。
【应注意的问题】本题中的陷阱是乙的陈述，但实际上乙的陈述与甲乙的被咬并无因果关系，故在侵权行为的发生上没有过错。在法律上，乙的陈述导致甲乙两人走了这条道，只能是该侵权行为发生的条件而已。而且从基本常识来看，没有理由因为王家养了一条狗，所以甲乙就没有权利走这条路了。从这个角度分析，也可以得出同样的结论，即甲乙在该侵权行为中主观上没有过错。

3．(03.卷三.单.3)甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？
A.欺诈
B.以合法形式掩盖非法目的
C.恶意磋商
D.正常的商业竞争
【参考答案】C
【考查知识点】缔约过失
【解题思路和依据】根据《合同法》第42条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。而如果是欺诈行为，则根据《民通意见》第68条的规定，应当是“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的”，才能认定为欺诈行为，而实际上在本案中，鉴于双方并无合同成立，因此不符合“诱使对方当事人作出错误意思表示”的要件。故甲公司的行为不能定性为欺诈，而属于恶意磋商的情形。
【应注意的问题】其实本题的事实是《国际商事合同通则》第2.15条(恶意谈判)注释中所举的一个例子：A了解B有转让餐馆的意图。A根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止B将餐馆卖给竞争对手C，却与B进行了长时间的谈判。当C买了另一家餐馆时，A中断了谈判，B后来仅以比C的出价更低的价格将餐馆转让了。对此，A应向B偿付这两种价格的差价。而《合同法》第42条在制定时就参考该条文。考生有兴趣的，可以参考法律出版社1996年出版的《国际统一私法协会国际商事合同通则（中英文对照）》第38-39页的内容。

★★★4．(03.卷三.单.4)甲（男，22周岁）为达到与乙（女，19周岁）结婚的目的，故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后，因双方经常吵架，乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉，请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理？
A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效
B.对乙的请求不予支持
C.宣告婚姻无效，确认为非法同居关系，并予以解除
D.认定为可撤销婚姻，乙可行使撤销权
【参考答案】B
【考查知识点】无效婚姻的确认
【解题思路和依据】《婚姻法司法解释（一）》第8条的规定：当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。在本题中，当事人申请婚姻无效时，无效理由已经消失，故对其请求不予支持。
【应注意的问题】这涉及对《婚姻法》第10条的理解。《婚姻法》第10条规定了无效婚姻的具体情形，但根据《婚姻法司法解释（一）》第8条的规定，随着无效情形的消失，婚姻的效力也会发生变化。

★★5．(03.卷三.单.5)甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？

A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失
B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失
C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失
D.甲有权要求乙承担违约责任

【参考答案】B
【考查知识点】缔约过失责任和定金的认定
【解题思路和依据】鉴于双方最后没有签订正式合同，因此双方当事人之间的责任按照缔约过失责任处理。本题的重点在于对于“订金”性质的认定，即“订金”是否属于定金，从而适用定金罚则。根据《担保法司法解释》第118条的规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。未表明有定金罚则适用时，不得作为定金看待。
【应注意的问题】如果当事人交付的金钱明确表述为“定金”的，则不需要在条款中进一步明确适用定金罚则，仍适用定金罚则。

★★★6、(03.卷三.单.6)依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销？
A.因重大误解订立的合同
B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同
C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同
D.无权代理订立的合同

【参考答案】A
【考查知识点】可撤销合同的认定
【解题思路和依据】根据《合同法》第54条的规定，可撤销合同的类型一共有以下几类：因重大误解订立的合同；订立合同时显失公平的合同；因欺诈、胁迫订立且不损害国家利益的合同；乘人之危订立的合同。
【应注意的问题】选项B中的合同原则上属于部分无效的合同，即免责条款无效，而合同有效（除非该条款的无效使得整个合同失去意义，参考《合同法》第56条的规定）。选项C中的合同属于无效合同，因为该合同损害了国家利益。选项D中的合同属于效力待定的合同。

★7、(03.卷三.单.8)甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上从事高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙4000元。两年后，乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼，与甲发生了纠纷。对此纠纷，下列判断哪一个是正确的？
A.甲对乙的土地不享有地役权
B.甲有权不让丙建高楼，但得每年支付其4000元
C.丙有权建高楼，但须补偿甲由此受到的损失
D.甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效

【参考答案】A
【考查知识点】地役权
【解题思路和依据】根据民法原理，所谓地役权，是指为了增加自己土地上的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地。在本题中，甲并非利用他人的土地，而是对他人权利的一种限制而已，根据物权法定原则，物权类型和物权内容都必须有法律规定，因此本题中的情形不属于地役权，而只是一方通过合同获得的一个权利。
【应注意的问题】应当注意地役权与相邻关系的区别。

★★★8、(03.卷三.单.9)甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？
A.自行恢复
B.不得自行恢复
C.经乙同意后恢复
D.经甲同意后恢复

【参考答案】B
【考查知识点】宣告死亡被撤销后的法律后果
【解题思路和依据】根据《民通意见》第32条的规定，被宣告死亡的人与配偶之间的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
【应注意的问题】这个方面的内容几乎每年都考，只是稍作变化。

★★9、(03.卷三.单.10)红旗中学为了迎接建校50周年庆典，特委托某工艺美术院设计校徽，双方约定校徽著作权归红旗中学所有，工艺美术院在接受委托后组织实施中，因自己的设计人员设计稿不尽如人意，遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽，但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学，红旗中学十分满意，将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人？
A.红旗中学
B.工艺美术院
C.李某
D.三方共有

【参考答案】C
【考查知识点】委托作品的著作权归属
【解题思路和依据】《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。在本题中中学与工艺美术院之间的委托合同约定了著作权归属，而在工艺美术院与李某之间的合同中并没有关于著作权归属的约定。因此根据第17条的规定，其著作权仍属于李某所有。
【应注意的问题】很多考生觉得如果著作权归李某，则红旗中学吃亏了，实际上红旗中学可以依据合同追究工艺美术院的法律责任。

★★10、(03.卷三.单.11)周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？
A.质押合同成立但不生效
B.质押合同不成立
C.质押合同生效，但不具有对抗效力
D.质押合同生效且具有对抗效力

【参考答案】C
【考查知识点】权利质押
【解题思路和依据】根据《担保法》第76条的规定，以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。因此本质押合同已经生效。同时根据《担保法司法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。
【应注意的问题】一定要注意每种权利进行质押时，其质押的生效条件是不同的。

★★10、(03.卷三.单.11)周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？
A.质押合同成立但不生效
B.质押合同不成立
C.质押合同生效，但不具有对抗效力
D.质押合同生效且具有对抗效力

【参考答案】C
【考查知识点】权利质押
【解题思路和依据】根据《担保法》第76条的规定，以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。因此本质押合同已经生效。同时根据《担保法司法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。
【应注意的问题】一定要注意每种权利进行质押时，其质押的生效条件是不同的。

★★11、(03.卷三.单.12)甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标，乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件，但甲的申请文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请？
A.同时公告，因甲、乙申请日期相同
B.公告乙的申请，因乙申请在先
C.公告甲的申请，虽然甲、乙同时申请，但甲使用在先
D.由商标局自由裁定
【参考答案】B
【考查知识点】申请日的确定
【解题思路和依据】此题中涉及的时间均在新的《商标法实施条例》颁布以前，故参考法条应当以旧的《商标法实施细则》为依据，而根据1999年修订的《商标法实施细则》第12条的规定，商标申请的申请日是申请文件的收到日，而非寄出日，故正确答案为B。
【应注意的问题】很多人认为卷三单选题第12题的答案是错误的。其依据在于：根据《商标法》29条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。同时《商标法实施条例》第10条规定：除本条例另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。在该题中，双方是同一天寄出的，虽然收到时间不一致，但按照商标法实施条例的规定，应当以寄出日为准，所以两者应当属于同一天申请，因此应当考虑谁使用在先，所以正确答案应当是C。但实际上出题人在此处设置了一个陷阱，当然出题人如果这样出题的话，其出题的侧重点是否正确是值得商榷的。

★★12、(03.卷三.多.32)田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？
A.二儿子和女儿
B.小儿子
C.小儿子之女
D.大儿子之子女
【参考答案】A、B、D
【考查知识点】代位继承和转继承
【解题思路和依据】根据《继承法》第11条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。故选项D正确。另外由于小儿子是在田某死亡后车祸死亡，性质上属于转继承，所以小儿子仍属继承人。
【应注意的问题】小儿子女儿的继承是对小儿子的财产的继承，而非对田某财产的继承。

★★★13、(03.卷三.多.34)在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？
A.被代理人对越权代理进行追认
B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
【参考答案】A、C、D
【考查知识点】形成权
【解题思路和依据】选项A中被代理人的追认使得民事法律关系发生了变更，从原来的效力待定变成了合法有效，被代理人的追认属于形成权。选项B中的监护人是否追认均不影响该合同的效力，因此监护人的追认不是形成权。选项C中的受遗赠人的意思表示使得遗赠的民事法律关系正式发生，故受遗赠人的同意属于形成权。选项D出租人单方面解除合同使得民事法律关系消灭，出租人的解除权属于形成权。
【应注意的问题】掌握形成权的两个要件：一是单方面的意思表示；二是使得民事法律关系产生、变更或消灭。

★★14、(03.卷三.多.35)私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列哪些说法是错误的？
A.张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权
B.张某基于先占取得电脑的所有权
C.王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿
D.因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权
【参考答案】A、C、D
【考查知识点】所有权的取得与消灭
【解题思路和依据】抛弃是所有权相对消灭的一种方式，根据民法理论，抛弃原则上要求当事人作出具体的抛弃行为为前提。但如果是第三人代为抛弃时，则作出抛弃的意思表示时抛弃行为完成。一旦抛弃完成，任何人均可以基于先占原则取得动产的所有权。根据上述两条，我们发现选项A、C、D均表述错误，故当选。
【应注意的问题】先占是原始取得的一种方式，仅限于动产。

★★15、(03.卷三.多.36)出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？
A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产，中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

【参考答案】A、C
【考查知识点】先诉抗辩权
【解题思路和依据】根据《担保法》第17条第3款规定，在下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。同时根据《担保法司法解释》第25条的规定，担保法第17条第3款第（1）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。我们可以确认选项A、选项C均属于不得行使先诉抗辩权的情形。关键是选项D。根据民法原理，有相对人的意思表示，意思表示必须向相对人作出，不能任意进行意思表示。因此保证人向合同当事人以外第三人作出放弃先诉抗辩权的意思表示不能产生法律效力，故选项D不当选。
【应注意的问题】注意民事法律行为中意思表示的相关内容。

★★16、(03.卷三.多.37)甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？
A.乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50％债权
C.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足
D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权

【参考答案】C、D
【考查知识点】共同抵押
【解题思路和依据】根据《担保法司法解释》第75条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。据此，实际上共同抵押人之间的关系属于连带担保的关系。因此选项C、选项D正确。
【应注意的问题】注意区分一个债权多个抵押与一个抵押物担保多个债权。一个抵押物担保多个债权时也存在一个清偿顺序的问题，具体应当依照《担保法》第54条和《担保法司法解释》第76条的规定处理。

★★★17、(03.卷三.多.38)甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？
A.乙优先于丙受偿
B.丙优先于丁受偿
C.丁优先于乙受偿
D.丙优先于乙受偿
【参考答案】A、C
【考查知识点】担保物权之间的效力
【解题思路和依据】根据《担保法司法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。据此，在本题中，留置权先于抵押权受偿，抵押权先于质押权受偿。因此选项A、选项C当选。

★★★18、(03.卷三.多.39)1992年2月19日，甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱，并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的？
A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
B.乙企业对“康威”的使用为非法使用
C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标
D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
【参考答案】B、D
【考查知识点】商标权的续展
【解题思路和依据】根据《商标法》第38条的规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。同时结合《商标法》第37条的规定，商标权的有效期为10年因此在宽展期内，原来的商标权人仍享有该商标的商标权。因此选项B、选项D正确。同时根据《商标法》第46条的规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。因此选项C错误。
【应注意的问题】选项A的问题主要在于“应当”两字，如果是“可以”则该选项也是正确的。商标续展是商标法中的考试重点，一定要掌握。