08年司法考试题-2003年民法真题分析（2）

★★★19、(03.卷三.多.40)甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。在此情形下，下述哪些说法是正确的？
A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可
B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可
C.乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费
D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
【参考答案】A、B
【考查知识点】专利的强制许可
【解题思路和依据】根据《专利法》的规定，强制许可适用于三种情形：改进专利之间、长期未使用专利、国家紧急情况下。本题中涉及的就是改进专利之间的强制许可，故选项A正确。同时根据《专利法》第50条的规定，改进专利的前一申请人在后一申请人要求了强制许可的情况下，也可以要求强制许可。故选项B正确。根据《专利法》第53条和54条的规定，取得强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，也无权允许他人实施，并且应当给付专利权人合理的使用费。
【应注意的问题】可以要求强制许可的局限于发明和实用新型专利，不包括外观设计专利。

★★20、(03.卷三.多.41)王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月，王某出版了一本小说，获得20万元的收入。2002年1月，王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得6万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼1万多元。对此，下列哪些表述是正确的？
A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
B.王某继承的房产归夫妻共有
C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
【参考答案】A、B、C
【考查知识点】夫妻共同财产
【解题思路和依据】根据《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（5）其他应当归共同所有的财产。同时根据《婚姻法》第18条的规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。根据这两条规定，选项A中的出版小说获得的收入属于婚后所得，属于17条第3项规定的夫妻共同财产，故当选。选项B中继承财产也发生在婚后，属于17条第4项规定的夫妻共同财产，同时又不符合第18条第3项规定的情形，故当选。选项C中的赔偿金属于第18条第2项规定的情形，属于赵某的个人财产，故当选。选项D中的礼品属于赠与财产，但由于赠与人没有在赠与合同中确定只归赵某一方，因此属于夫妻共同财产，故选项D错误。
【应注意的问题】注意在《婚姻法》修改后，夫妻婚前财产一定不会转化为夫妻共同财产。

★★21、(03.卷三.多.42)下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？
A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
【参考答案】A、D
【考查知识点】保证责任的诉讼时效
【解题思路和依据】这是一道纯粹记忆题，根据《担保法司法解释》第36条的规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。因此选项A、选项D正确。
【应注意的问题】注意保证期间与保证责任的诉讼时效的区别。

★★★22、(03.卷三.多.43)甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的？
A.甲可以撤销对乙的赠与
B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权
D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
【参考答案】A、D
【考查知识点】赠与合同中的撤销权
【解题思路和依据】在受赠人严重侵害赠与人的近亲属的情况下，根据《合同法》第192条第1款规定，只有赠与人可以行使撤销权，故选项A正确当选，选项B错误不当选。同时根据192条第2款的规定，赠与人行使撤销权的期限为知道或者应当知道撤销事由之日起1年。因此选项C错误不当选。根据《合同法》194条的规定，如果撤销权人撤销赠与，可以要求受赠人返还赠与人财产，因此选项D正确当选。
【应注意的问题】注意区分赠与人行使撤销权与赠与人的继承人或者法定的代理人行使撤销权的区别。此题与00.卷三.多.57基本一样。

★★23、(03.卷三.多.44)甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？
A.甲可以向有关部门提存这批空调
B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担
C.提存费用应由乙支付
D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有
【参考答案】A、C
【考查知识点】提存
【解题思路和依据】本题中的案情符合《合同法》第101条规定的可以提存的情形，实际上属于《合同法》第101条第1项规定的“债权人无正当理由拒绝受领”的情形。故选项A当选。根据《合同法》第103条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。因此本题中标的物毁损、灭失的风险应当由债权人乙承担，提存费用也应当由债权人乙支付，故选项B错误不当选、选项C正确当选。根据《合同法》第104条规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。提存物扣除提存费用后归国家所有。因此选项D错误不当选。
【应注意的问题】《合同法》第70条规定了一种提存的情形，属于《合同法》第101条第4项规定的“法律规定的其他情形”，很多考生容易遗忘。

★★★24、(03.卷三.多.46)某刊物不愿让别的刊物随意转载其刊物上发表的文章，下列做法哪些是可行的？
A.在刊物上发表不得转载的声明
B.在每一篇文章都刊载作者不许转载的声明
C.在刊物的声明中载明所有作者均已授予本刊专有使用权
D.不须作任何声明
【参考答案】B、C
【考查知识点】著作权的法定许可
【解题思路和依据】根据《著作权法》第32条第2款规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。故选项B正确。另外如果在刊物的声明中载明了所有作者均已授予本刊专有使用权，则实际上刊物已经取得了这项权利，因此其他刊物也就不得随意转载。故选项C当选。
【应注意的问题】需要注意的是，根据第32条第2款的规定，只有著作权人才能作“不得转载”的声明，因此只是刊物发表“不得转载”的声明不能产生法律效力。故选项A不当选。

★25、(03.卷三.多.47)某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？
A.广告公司应恢复原状
B.广告公司应赔偿其精神损害
C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用
D.广告公司应为金某恢复名誉
【参考答案】A、C
【考查知识点】侵权责任的承担方式
【解题思路和依据】金某对自己房屋的院墙享有所有权。广告公司未经所有权人许可利用他人财产，属于对他人所有权的侵犯，权利人可以要求其恢复原状、赔偿损失。支付使用费是赔偿损失的一种方式。
【应注意的问题】很多考生会认为有精神损害赔偿的存在。但是从最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定来看，精神损害赔偿只有在法律规定的情形下才能适用。本案不属于可以要求精神损害赔偿的四种情形中的一种。

★26、(03.卷三.多.48)李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？
A.李某致害，应当赔偿全部损失
B.双方都无过错，应分担责任
C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失
D.应根据双方经济情况分担损失
【参考答案】B、D
【考查知识点】公平责任
【解题思路和依据】根据民法通则第132条的规定，当事人对造成的损害均无过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本题中双方均无过错，因此应当由双方根据实际情况分担损失。
【应注意的问题】此题还可以采用排除法答题。如果确定由李某或者儿童家长承担责任的，则答案都是惟一的，因此可以排除A、C。

★27、(03.卷三.多.49)合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？
A.拒绝接收货物
B.不接收货物并要求对方承担违约责任
C.接收货物并要求对方承担违约责任
D.接收货物并要求对方支付增加的费用
【参考答案】A、D
【考查知识点】提前履行
【解题思路和依据】根据《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。因此选项A、选项D正确。提前履行与违约责任无关，不符合违约责任的构成要件，故选项B、选项C正确。
【应注意的问题】分则合同中有关于提前履行的特别规定，值得注意。如借款合同中借款人可以要求提前返还借款。（《合同法》第208条）保管合同中作为寄存人有权随时领取保管物。（《合同法》第376条）
28、（03.卷四.案例.第三题）（本题7分）

案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。

问题：
1．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？
【参考答案】因张某的救助行为使二者之间发生无因管理的法律关系。
【考查知识点】无因管理之债
【解题思路】根据《民法通则》第93条的规定，无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行的管理或者服务。无因管理在管理人与被管理人（本人）之间产生无因管理之债的法律关系。张某为了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，将女子救回，符合无因管理的要件。
【应注意的问题】很多人认为无因管理必须有客观上为他人谋利益的行为，而在本题中既然女子想自杀，因此不是为他人谋利益。这种理解是错误的，实际上无因管理中的客观上为他人谋利益，只是强调符合一般人的观念或者符合公共道德的行为即可。即使在某些情况下与本人的意思相违背，但符合法律要求或者社会公众的道德观念的，仍属合理。如甲明确表明不赡养自己的父亲，而乙则义务赡养甲的父亲，仍构成无因管理。

2．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？
【参考答案】应当由女子偿付。因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失。答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。
【考查知识点】无因管理之债的承担
【解题思路】根据《民法通则》第93条的规定，无因管理的管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。这些必要费用从理论上分析包括三项：1．偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。2．管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。3．管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。此题中的费用就属于第三项的费用。

3．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？
【参考答案】能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用。
【考查知识点】无因管理之债的承担
【解题思路】同上题。此题中的费用属于第一项的费用。
【应注意的问题】
4．张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？
【参考答案】由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿的义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同相对性原理，应当由张某偿付。
【考查知识点】无因管理之债的承担
【解题思路】同上题。此题中的费用属于第二项的费用。如果从合同相对性角度分析，鉴于是张某向服务员借钱，当然应当由张某负担。
【应注意的问题】即使从合同相对性理解，在张某负担后，张某也可以向女子追偿。

5．张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？
【参考答案】不能。因为无因管理是无偿性的。
【考查知识点】无因管理之债的承担
【解题思路】法律规范无因管理之债的目的在于鼓励见义勇为的行为，因此民法理论认为，管理人不能要求本人支付报酬。因此结合本题，张某不能要求女子给付报酬。

6．张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？
【参考答案】不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成。
【考查知识点】无因管理之债的承担
【解题思路】根据民法理论，管理人只有在故意或者重大过失造成本人损失的情况下承担损害赔偿责任。本题中张某系在紧急情况下作出的行为，主观上并无过错，因此不应赔偿。

29、（03.卷四.案例.第三题）（本题11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其*作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

问题：
1．如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？
【参考答案】应向乙公司主张违约责任。
【考查知识点】行纪合同
【解题思路】甲公司与乙公司之间的关系属于行纪法律关系，根据《合同法》第421条的规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。因此行纪人乙公司与第三人丙大学之间成立的买卖合同只是在双方当事人之间产生效力，所以丙大学应当向乙公司主张违约责任。
【应注意的问题】不能将甲公司与乙公司之间的关系理解为委托关系。因为乙公司是以自己的名义对外销售，不是以甲公司的名义对外销售。很多人认为这属于间接代理，但如果确实是间接代理的话，则乙公司获得的收益原则上应当是代理费，而非代销费。
2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？
【参考答案】没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。
【考查知识点】著作财产权
【解题思路】《著作权法》第9条第项规定，出租权是指有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。本题中丁公司出租的主要标的是电脑，而非M软件，因此丁公司没有侵犯M软件的出租权。
【应注意的问题】这属于著作权法修改的部分。著作权的财产权中主要考查的就是法律修改的部分。
3．乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？
【参考答案】应当以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层人民法院管辖。
【考查知识点】合同相对性、协议管辖
【解题思路】《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。根据这一条规定，如果丁公司不付款，鉴于丁公司并非合同当事人，并不承担违约责任，而由原来的债务人丙大学承担违约责任，因此应当以丙大学为被告。同时根据《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。在本题中双方约定“由起诉一方所在地的法院管辖”实际上就是选择了原告住所地人民法院管辖。故乙公司提起诉讼应当以乙公司所在地的人民法院管辖。
【应注意的问题】本案中乙公司与丙公司签订的合同并非为第三人利益签订的合同。
4．乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？
【参考答案】乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵犯注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）。甲公司、戊公司、某外国公司和李某均可以作为原告起诉乙公司。
【考查知识点】商标侵权行为
【解题思路】根据《商标法》第52条第4项的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。这在学理上称之为“反向假冒”。乙公司的行为恰好符合反向假冒的条件，因此属于侵犯商标专用权的行为。对于侵犯商标权的行为，根据《商标法》第53条的规定，权利人和利害关系人都可以作为原告提起诉讼。同时根据最高人民法院关于《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，《商标法》第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。因此甲公司、戊公司、某外国公司均可以作为原告起诉乙公司。另外李某作为消费者也有权根据《消费者权益保护法》提起诉讼，就乙公司的欺诈行为提起诉讼。
【应注意的问题】很多人可能会遗漏掉李某，李某虽然无权就商标侵权提起诉讼，但是可以消费者身份提起诉讼。在本题中没有强调必须是就商标侵权谁有权提起诉讼。
5．如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？
【参考答案】有权要求双倍赔偿。因为乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品存在质量问题为构成要件。
【考查知识点】欺诈的构成要件。
【解题思路】根据《民通意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。乙公司把未经甲公司的允许而把甲公司的商标撕掉换成戊公司商标销售，属于故意告知对方虚假情况，构成欺诈。因此作为消费者有权根据《消费者权益保护法》第49条的规定要求双倍赔偿。
【应注意的问题】欺诈的构成要件中并不要求产品存在质量问题，也不要求必然造成被欺诈一方的损失。另外从《民通意见》第68条的规定来看，知假买假不构成欺诈。

6．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？
【参考答案】不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知或保证无瑕疵的情形。
【考查知识点】赠与合同的标的物瑕疵
【解题思路】根据《合同法》第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。本题中的李某没有附义务，也不存在故意不告知或保证无瑕疵的情形，因此李某不承担责任。