07年司法考试真题-2003年民诉真题分析（2）

15、（2003、卷三、多、78）孔某在A市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程公司对孔某邻居李某房屋进行翻修。在翻修过程中，施工工人不慎将孔某家的墙砖碰掉，砖块落入孔某家中，损怀了电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，交涉未果。孔某向乙区法院起诉，请求建筑工程公司赔偿。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下说法哪些是正确的？
A、甲、乙二区对本案都有管辖权
B、向哪一个法院起诉，双方当事人可以约定
C、乙区法院的移送管辖是错误的
D、甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报请中级法院指定管辖
[参考答案]  ACD
[考查知识点]   侵权案件的管辖与移送管辖
[解题思路和依据]   该题是一道综合考查法定管辖与移送管辖的试题。正确解答本题的关键在于确定该侵权纠纷案件的管辖法院，根据民事诉讼法第29条“因侵权纠纷案件提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，选项A是正确的。基于该判断，根据民事诉讼法第35条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉”的规定，选项B是错误的。在本案中，乙区法院基于原告孔某的起诉受理案件后，以认为甲区法院审理更方便为由移送案件，而甲区人民法院则以认为乙区法院审理更便利为由，不同意接受移送，根据民事诉讼法第36条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”的规定，故选项C与D是正确的。
[应注意的问题]   本题是关于不动产的侵权纠纷案件，而不是关于不动产的纠纷案件，因此，不能适用民事诉讼法规定的专属管辖确定管辖。
16、（2003、卷三、多、79）下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？
A、 案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开
B、 对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开
C、 对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理
D、 离婚案件只能不公开审理
[参考答案]   ACD
[考查知识点]  公开审判制度
[解题思路和依据]   正确解答本题需注意两点：第一、不公开审理的案件；第二、宣判一律公开。根据民事诉讼法第120条的规定，即人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，因此，选项B是正确的，而选项C与D是错误的。因为合议庭评议案件应不公开进行，因此，选项A是错误的。
[应注意的问题]   注意涉及国家秘密和个人隐私的案件，属于法定不公开审理的案件；而离婚案件和涉及商业秘密的案件，属于申请不公开审理的案件。
17、（2003、卷三、多、80）人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。对此，下列哪些理解是错误的？
A、 人民法院只能在双方当事人都同意的情况下才能进行调解
B、 双方当事人达成调解协议但要求人民法院必须根据协议内容制作判决书，人民法院可以制作调解书结案
C、 人民法院审理离婚案件，应当进行调解
D、 当事人为达成调解协议对案件事实的自愿认可，在调解不成的情况下，可以作为判决认定事实的根据
[参考答案]   BD
[考查知识点]   法院调解
[解题思路和依据]   该题综合性考查了对法院调解的理解。正确解答本题需理解两点：第一、我国民事诉讼法规定的是自愿合法调解原则，但人民法院审理离婚案件应当调解。第二、调解进行的基础是当事人所享有的处分权，而法院判决的基础是经过法定开庭审理程序查明的争议案件事实。根据民事诉讼法第85条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的规定，选项A是正确的。根据民事诉讼法第89条“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果”的规定，选项B是错误的。根据《若干意见》第92条第2款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决”的规定，选项C是正确的。根据《证据规定》第67条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，选项D是错误的。
三、不定项选择题
（一）（2003、卷三、不定项四）乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。请回答以下93-97题。
[解题思路分析]   该题是一道综合性考查代位权诉讼的试题，正确解答本题需注意以下关键信息：第一、A市乙向A市甲借款50万元，尚未偿还；第二、B市丙拖欠A市乙货款60万元，并且乙与丙约定的合同履行地在A市。
93、如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？
A、 甲对乙的债权未到期
B、 甲向A市的法院起诉
C、 乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权
D、 甲以乙的名义起诉
[参考答案]   ABD
[考查知识点]   代位权诉讼
[解题思路和依据]   根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法解释》）第11条的规定，即债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不书专属于债务人自身的债权，因此，选项A和D符合题意，而选项C不符合题意。根据上述解释第14条的规定，即债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告人住所地人民法院管辖，因此，选项B符合题意。
94、假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？
A、 乙在诉讼中是有独立请求权的第三人
B、 乙在诉讼中是无独立请求权的第三人
C、 如果参加诉讼，就处于共同原告的地位
D、 乙在诉讼中处于共同被告的地位
[参考答案]  ACD
[考查知识点]   代位权诉讼中的当事人地位
[解题思路和依据]   根据《合同法解释》第16条的规定，即债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人，因此，选项C和D是错误的，也就是说，乙只能是第三人，但究竟为何种第三人？根据民事诉讼法第56条的规定，即对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务，因此，选项A是错误的，而选项B是正确的。
95、在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？
A、 次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
B、 债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
C、 债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担
D、 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保
[参考答案]   ABCD
[考查知识点]   代位权诉讼
[解题思路和依据]   该题综合考查了法院对代位权诉讼中的一些程序问题的处理。根据《合同法解释》第17条的规定，即在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供担保，因此，选项D是正确的。根据《合同法解释》第18条的规定，即在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉，因此，选项A和B是正确的。根据《合同法解释》第19条的规定，即在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付，因此，选项C是正确的。
96、如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力之前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？
A、 延期审理
B、 中止诉讼
C、 终结诉讼
D、 继续诉讼，作出判决
[参考答案]   B
[考查知识点]   代位权诉讼
[解题思路和依据]   该题侧重考查代位权诉讼与主债务诉讼之间的关系。根据《合同法解释》第15条的规定，即债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第14条的规定和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第14条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第136条第（五）项的规定中止代位权诉讼，因此，选项B是正确的。
97、法院如何判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？
A、 判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙
B、 判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲
C、 判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙
D、 判决丙将50万元及利息支付给甲
[参考答案]   D
[考查知识点]  法院对代位权诉讼的处理
[解题思路和依据]   正确解答本题的关键在于弄清楚本案所涉及诉讼的当事人，由于本案是甲以丙为被告提起代位权诉讼，因此，选项D是正确的。
（二）（2003、卷三、不定项五）患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊，导致其疾病没有及时得到治疗，造成了财产和精神上的损害，故向法院提起诉讼，要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院，只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答以下98-100题。
98、原告对以下何种争议事实负有举证责任？
A、 甲在该医院就诊的事实
B、 医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实
C、 损害数额
D、 医生诊断时是否存在过错的事实
[参考答案]   AC
[考查知识点]   医疗纠纷案件的举证责任
[解题思路和依据]   该题考查医疗纠纷案件举证责任的具体负担。根据《证据规定》第4条第（八）项的规定，即因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，因此，选项A和C符合题意。
99、如果X光片在本案作为证据，该证据属于民事诉讼法规定的何种证据？
A、 物证
B、 书证
C、 视听资料
D、 鉴定结论
[参考答案]  B（本题司法部公布的答案为C）
[考查知识点]   证据的种类
[解题思路和依据]   该题直接考查对民事诉讼证据种类的理解。正确解答本题的关键在于准确分别物证、书证、视听资料与鉴定结论。书证是以文字、符合、图案所反映的思想内容证明案件事实的证据，其实质在于以载体中记载的具体内容证明案件事实；物证是以物品的长、宽、重量、特征等证明案件事实，其实质特征在于以较为直观的一些特征证明案件事实；而视听资料则是以录音机、电脑等储存的资料来证明案件事实，其实质是借助特定仪器以所储存的资料内容证明案件事实；鉴定结论的特征在于由法院聘请的专业机构就案件中的专门性问题出具的科学结论。因此，选项B符合题意。

100、假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善丢失，无法提供，以下何种说法是正确的？
A、 原告不能提出其他证据证明医院有责任时，原告应当承担败诉的后果
B、 法院不考虑病历等有关资料的证据意义，根据其他有关证据认定事实
C、 由于病历等有关资料保存在医院，在医院无正当理由拒不提供该资料时，法院就可以推定原告的相关主张成立
D、 法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决，如果由于该资料丢失，导致案件主要事实不清，法院应当裁定驳回起诉
[参考答案]   C
[考查知识点]   证据的审核认定
[解题思路和依据]   根据《证据规定》第75条的规定，即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，因此，选项C是正确的。
四、案例分析题
（2003、卷四、六）
案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。
问题：
　　1．月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？
    2．环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？
　　3．仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？
　　4．在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？
　　5．月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？
　　6．对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？
    1、[参考答案、分值和依据]
不能（1分）。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体（1分）。
　　2、[参考答案、分值和依据]
不能（1分）。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人（1分）。作者认为解答本题的法律依据是：最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干规定第9条规定：受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或者被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。因此，环球公司在仲裁裁决书生效后，不能在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为第三人是因为环球公司与太阳公司之间存在仲裁协议。
    3、[参考答案、分值和依据]
合法（1分）。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请（1分）；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出（1分）。法律依据：仲裁法第53条规定：裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
　　4、[参考答案、分值和依据]
能（1分）。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
　　5、[参考答案、分值和依据]
无权（1分）。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人（1分）。法律依据：仲裁法第58条规定。
　　6、[参考答案、分值和依据]
能免除（1分）。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明（1分）。法律依据：《证据规定》第9条第（五）项规定。