第四章 法制、法的历史类型和法系





案例1：中国的反垄断事例

【案情】

新华网杭州6月22日电（记者张毅）记者从22日在此间召开的第一次全国商务法律工作会议上了解到，为了加快建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系，我国正在加紧制定以《反垄断法》为核心的保护和促进公平竞争的法律制度。这也是深化流通体制改革，完善社会主义市场经济体制的一项重要任务。

商务部副部长马秀红说，强化市场的统一性，已成为一项迫切任务。要打破地区封锁和行业垄断，建设全国统一大市场，最重要的是建立健全以《反垄断法》为核心的保护和促进公平竞争的法律制度。清理并“废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区封锁”，促进商品和各种要素在全国范围内自由流动和充分竞争。

2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。



【问题】

反垄断法为什么成为美国和中国两种不同性质的法律中共同的立法内容



【参考结论与法理分析】

法的历史类型是依据法所赖以产生的生产关系的不同和反映的阶级意志的不同，对历史上和现实中不同国家和地区的法所作的分类。凡是属于建立在同一种经济基础之上，反映同一阶级意志的法就属于同一种历史类型。从法的历史类型角度划分有史以来的法，可以分成四种历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。也有学者对这四种历史类型的法作了更深入的分析，认为奴隶制法和封建制法属于前资本主义法，其共同特征是以人对人的依赖关系为基础；资本主义法属于以人对物的依赖关系为基础的法，而社会主义社会的法则属于以人的自由发展为基础的法。[1]毫无疑问，美国法与中国法属于两种不同历史类型的法，它们建立在不同的经济基础之上，反映不同阶级的意志，有着本质的区别。但是上述事例使我们看到，两种不同历史类型的法之间存在着相互的关联，作为发展阶段高于资本主义法的社会主义法，对资本主义法的内容有所继承。如反垄断问题，经济生活中发生的事实，在两种不同类型的国家中有着惊人的相似，就法律而言，尽管中国的反垄断法尚在起草之中，但从有关人士宣称的这部法所要解决的问题，所要达到的目的来看，其中主要精神和内容也是与美国的反垄断法具有相似性。

为什么两种不同历史类型的法之间存在着继承性？可以继承那些内容？如果都可以继承的话，不同历史类型的法还有什么区别？

一般认为，人类社会的发展是一个连续的过程，一种社会形态代替另一种社会形态，尽管社会发生了质的变化，但是社会生活却不会因此而发生断裂或跳跃，而是仍然循着原有的基础逐步的发展。考察一个具体的社会生活状态，例如人们的衣食住行状态，就可以发现，人们实际的生活状态并不会因社会制度发生了根本的变革而立刻有翻天覆地的变化。中国革命成功之后，幻想一夜之间创造出与以往任何社会都完全不同的全新社会的愿望已被历史证明仅仅是幻想，并且使我们吃了大亏。法是调整社会生活中发生的人与人之间的关系的，因此社会生活的连续性必然导致法的连续性。这种连续性使得新法必然会对旧法有所继承。例如人们的道德观念，我们曾寄希望于新的社会会产生全新的道德观念，在这种认识的基础上，我们曾经认为，社会主义企业之间不存在像资本主义企业之间那样的竞争，也不会有像资本主义企业那样的垄断及由此带来的后果，社会主义企业应是建立在一切为了社会主义公有制的发展，为了满足人民物质生活需要的基础之上。为此目的，企业必然会相互协作，相互配合，甚至为全局利益而主动牺牲个体利益。因此我们并不需要资本主义那样的反垄断，反不正当竞争一类的法律或规定。实践证明，社会主义社会并不能完成这样的跳跃，人们的道德观念的提高也只能是在过去基础上的一个逐渐的过程。特别是实行市场经济之后，不正当竞争，攫取垄断利润的情况不但存在，而且相当严重。如上述中国电信的事例，在其他诸如电力、燃气、金融等行业中普遍存在。以至于人们甚至会把这种情况当作正常现象。近年来不断被人提起的损害对方利益的“霸王合同”多出现在这些领域，就表明垄断存在的普遍性，因为“霸王合同”往往就是垄断的外在表现。这种历史的经验从另一个方面说明，人类的社会生活存在连续性，调整社会关系的法也存在连续性。

就法自身而言，法也有其自身的发展道路和发展规律。它并不是简单的附和在社会经济条件之上，与之共进退。否则我们就无法解释为什么奴隶制消亡了千年之后，奴隶制法（如罗马法）中的许多内容依然有强大的生命力。历史上的法，无论其性质如何都或多或少的揭示出法自身的一些规律。例如从罗马法中发展出的诉讼制度的许多原则，就揭示出了诉讼独特的规律性，因而能够长久的留在以后各个时代的法律中。实际上，每一个时代的人们在解决本时代的具体问题的同时，也或多或少的为揭示法自身的规律做出了贡献。因此法的相对独立性使得对法的规律性的揭示成为一种历史的积累。正因如此，对历史上的法的继承才成为合理的。

同时法作为人类文明发展的成果之一，也必然受到文化发展状态的制约。而人类文化发展同样是一个历史的积累过程。不可能想象某一天人们会突然创造出与以往没有人或联系的全新的文化。因此作为文化现象之中的法，也必然受到历史积累性的约束而产生继承性。例如法所使用的文字、语言就必须以文化的积累和发展为基础。再如法当中许多概念也是在历史过程中逐渐发展的，内涵逐渐深化的。“如‘法律行为’从德国民法典和法国民法典仅包括合法行为，发展到也包括违法行为和无效行为，法律行为不再是指合法的表意行为，而是指一切具有法律意义、受法律调整的行为。”[2]

从历史事实上看，法的继承也是普遍存在的。从历史事实看，无论是东方还是西方，对法的继承都是普遍存在的。例如欧洲中世纪之后对罗马法的继承，中国当代对中国历史上的法以及对资本主义法的继承等。仅就中国而言，新中国的大量立法，不仅参照了前苏联等社会主义法，也大量参照了资本主义法。这种参照、继承不仅发生在改革开放之后，而且发生在新中国整个立法历史过程中。如54宪法，资料表明，在起草过程中，以毛泽东为首的起草人员不仅阅读参考了苏联宪法，也阅读参考了资本主义宪法。改革开放以后，特别是实行社会主义市场经济以后，对已有成熟的市场经济经验的资本主义法的继承就更加普遍，其中也包括正在起草的反垄断法。

法的继承是一种普遍存在的现象，但在不同的时期，不同的地域及不同的社会背景等因素影响之下，法的继承的内容和方式有不同的表现

就法的继承的内容而言，可以继承的内容一般表现在：第一，不同社会之间具有某些相同的社会经济结构，反映这些经济结构的法是可以继承的，例如市场经济，从奴隶制、封建制，到资本主义、社会主义都存在。尽管性质有所不同，但是市场经济的基本规律在各个社会中还是共同的，因此反映这些基本规律的法就可以成为继承的内容。实践的考察也是我们看到，作为奴隶制法的罗马法，其中有关市场经济的一些原则和规则，直到今天仍然为资本主义法和社会主义法所继承。第二，不同社会中有关社会管理的一般规则。例如官员的选任制度，中国古代有科举制度，西方由文官制度，这些都成为当代中国官员选任制度中可以继承的东西。第三，有关社会公共事务管理的规则。例如有关交通规则的问题上，继承是普遍存在的。

就法的继承的方式而言，存在较大的差异，其主要表现有：第一，宏观上废除旧法，但微观上仍然接受旧法中的原则、规则和制度，例如资产阶级革命后的法国法。第二，宏观上接受旧法，但微观上对旧法中不适应新的社会生活条件的内容做出修正，例如资产阶级革命后的英国法。第三，自觉主动的吸收不同国家，不同时期法的精华部分，例如我国当前。这种方式在许多情况下被称为法律移植。法律移植一般是指一个国家法中的某些因素或某些部分是从另一种不同的法中输入的。同一种历史类型的法中存在法的移植是不言而喻的，而不同历史类型的法之间存在法的移植，其原因和内容实际上与法的继承性是相同的，只是表述的名词有所不同而已。

无论如何继承，都不应忘记不同的法在本质上的差别，因此可继承的内容必然受到本质不同的束缚。显然我们不能继承资本主义法中维护私有制经济基础的内容，我们也不能继承中国传统法中封建的内容。可以继承的内容一般表现在继承反映不同社会之间相同或相似的经济结构的法。例如市场经济，资本主义和社会主义都存在。尽管性质有所不同，但是市场经济的基本规律在各个社会中还是共同的，因此反映这些基本规律的法就可以成为继承的内容。我们这里涉及的反垄断法，实际上也就属于市场经济当中资本主义和社会主义共同面临的问题。另一方面，不同社会中存在大量的有关社会管理和社会公共事务管理的规则。前者如官员的选任，中国古代有科举制度，西方有文官制度，这些都成为当代中国官员选任制度中可以继承的东西。后者如交通规则，在这些方面，继承也是极其普遍和明显的存在的。不同历史类型法之间的继承也不会改变法的本质和基本特征。就资本主义法和社会主义法而言，反映社会主义法本质的人民性、社会性，科学性等特征并不会因对资本主义法的继承而改变。



案例2：法国1873年布朗戈诉国家案

【案情】

法国纪龙德(Gronde)省国营烟草公司雇用的工人在开着翻斗车作业的时候，由于不慎将布朗戈先生的女儿撞伤。对于这一事实所造成的损害，布朗戈先生向普通法院提出了诉讼，要求国家赔偿损害。他认为，国营烟草公司的人员所犯的过时国家应付民事上的责任，其诉讼的法律依据是《法国民事法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”；第1383条“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任”；第1384条“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任”。布朗戈先生在该案中控告的是纪龙德省的省长，即国家的代表，该省行政机关的首脑。

普通法院受理了布朗戈先生要求国家赔偿的案件，但由于这是涉及到国家公务管理过程中发生的案件，应由行政法院审理，所以，纪龙德省省长向该普通法院提出了不服管辖书，而普通法院又坚持认为自己有对该案的管辖权，从而产生了普通司法与行政司法管辖权限的积极争议，被提到了权限争议法院审理裁决。对于这样的诉案，当时的大卫(David)政府专员提出了这样一个问题，即在行政司法机关与行通司法机关之间哪个机关拥有审理要求国家损害赔偿诉案的一般权限，这也是布朗戈案件的实质所在。权限争议法院对布朗戈案件的判决如下：“因国家在公务中雇用的人员对私人造成损害的事实而加在国家身上的责任，不应受在民事法典中为调整私人与私人之间关系而确立的原则所支配，这种责任即不是通常的责任，也不是绝对的责任，这种责任具有其固有的特殊规则，依公务的需要和调整国家权力与私权利的必要而变化。”权限争议法院的判决排除了普通法院对公务诉案的管辖权，确定行政司法机关是审理这种诉案的唯一具有权限的机关。

【问题】

这个案件反映出以法国为代表的大陆法系与以英国为代表的普通法系有什么不同。

【参考结论与法理分析】

这个案件中涉及到的有关行政法的问题我们暂且不讨论，我们感兴趣的是两个问题，一是从这个案件我们看出法国的法院系统的复杂和特殊，二是我们看到了在法国法中法院判决的作用。由此进一步认识到以法国为代表的大陆法系和以英国为代表的普通法系的不同。

法系是西方法学中常见的一个概念，现在已为世界法学界广泛接受。但是其含义却并不精确，一般认为，法系是根据法的历史传统和法的外部特征对法做的划分，凡属于同一历史传统或具有相同或相似的外部特征的法就构成一个法系。由此可以看出，法系的划分首先是建立在跨国性基础之上的，即法系不可能由一国法律构成，而必须有若干个国家或地区的法律才能构成法系。其次法系的划分是建立在法的历史延续性基础之上的，即不同国家的法律延续了相同或相似的历史传统。

含义的不精确是和划分标准的不精确相联系的，迄今为止，法学家提出了众多不同的划分法系的标准，并以自己设定的标准对世界法律作了划分，但是每一种划分又都存在这样或那样的问题，而得不到全世界的公认。著名的有法国的达维德，他在《当代世界主要法律体系中》将法系的划分标准确定为，第一思想意识因素，其内容包括政治哲学观点、经济结构、文化传统等。第二法律概念与技术因素，主要指法律词汇、法律结构、法律渊源等。根据这两个标准，达维德将世界法律分为四大法系：普通法系，罗马－日耳曼法系，社会主义法系和其他法系。[3]而德国法学家茨威格特和克茨则以更复杂的划分标准，把世界法律分为八个法系：罗马法系、日耳曼法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系。[4]无论怎样划分，就当代世界法律而言，有些法系曾经存在过，但现在已经消失，如中华法系；也有一些虽未完全消失，但其影响力已大大缩小，如伊斯兰法系。因此在当代仍然有世界性影响的法系，主要是普通法系和大陆法系。因此各国法学家给予更多关注的也主要是这两个法系。

法系的划分是从表现形式和外部特征角度对世界法律做的最重要的划分。而两大法系又是各种类型的法系中对世界法律影响最大的法系。因此各国学者都对两大法系给予了更多的关注和研究，也概括出了它们之间的种种相同和不同。在当前尚无法精确定义两大法系的情况下，认清它们之间的相同和不同，对于我们认识和把握两大法系就显得十分重要了。

大陆法系又称民法法系、法典法系、罗马－日耳曼法系。是指以罗马法为历史渊源，以《法国民法典》和《德国民法典》为样板发展起来的，各国法律体系的总称。

属于大陆法系的国家和地区有：欧洲大陆国家；欧洲大陆国家——主要是法国、德国、西班牙、葡萄牙等国——的殖民地，如北美、南美洲和非洲一些国家和地区；亚洲部分国家，如日本、土耳其。大陆法系在全世界有着广泛的影响。

大陆法系渊源于古代罗马法，经中世纪罗马法在欧洲大陆的复兴，到资产阶级革命后欧洲大陆广泛的立法活动，其中最有代表性的就是1804年法国的《法国民法典》和1900年德国的《德国民法典》，大陆法系初步形成。随着欧洲大陆的殖民扩张活动，大陆法系的影响逐渐超出了欧洲大陆的范围，扩大到世界广大地区，并最终成为具有世界性影响的主要法系。

普通法系又称英国法系、英美法系、判例法系。是指以英国中世纪以来的法律，特别是英国普通法为基础发展起来的各个国家和地区法律的总称。

属于普通法系的国家和地区有：英国；曾经是英国殖民地、附属国的国家或地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰等。

普通法系渊源于中世纪英国法。11世纪诺曼人征服英格兰之后，为加强中央集权，英王威廉一世派出官员到全国各地巡回审理案件。这些官员根据国王的敕令、道德原则并选择性地运用地方习惯法处理案件，形成判决。在这些判决的基础上，逐步形成了通行于全国的统一的判例法，被称作普通法。普通法构成了英国法的基础。14世纪之后，由与普通法的僵化，法律与现实的矛盾日益突出，为此英王指定由大法官依据“公平”原则，审理普通法难以审理的案件，并于16世纪正式设立衡平法院，专门审理此类案件。在此基础上逐步形成了与普通法的原则和程序有所不同的衡平法。尽管19世纪司法改革中，普通法院与衡平法院合并，但是普通法与衡平法却一直保留下来，成为英国法的两个基本组成部分。之后随着英国的殖民扩张活动，英国法的影响也扩展到了全世界。据统计，目前世界约有三分之一的人生活在属于普通法系的国家或地区。

由上述案例我们可以看出，在司法方面，两大法系存在着重大区别。这里我们可以看出法国法院系统的一些特点。朱景文对此有简洁而清晰的概括：“法国法院系统的特点是，一般法院和行政法院分别属于两个独立的系统，一般法院属于司法机关，它审理司法和刑法案件，而行政法院属于行政机关，它审理公法、行政法案件。在二者之间是争议法院，处理一般法院和行政法院两系统间关于管辖权的争议。从严格意义上讲，只有一般法院包含在司法机关的范畴内。”[5]上述案件清楚的表明了一般法院、行政法院和争议法院三者的关系和权力。

与此不同的是，英国法院虽然也有一般法院和行政法院之分，但是两者的关系并不象法国那样清晰，也不存在争议法院。同时英国法院系统还有许多独特的特点，如在一定程度上仍保留有普通法院和衡平法院之分。更细的考察英法两国司法系统，还会发现更多的差异。如陪审制度，“普通法系的陪审团只审理案件事实，不选择法律，而大陆法系的陪审员与审判员在法庭上的作用并无上述区别”。[6]

在法的渊源上，大陆法系中，法的主要渊源是制定法。判例在大陆法系中不是正式渊源，尽管近年来判例在大陆法系各国中的作用越来越重要，但是仍然只具有说服力而不具有拘束力。普通法系中判例法是一个重要的法律渊源。按照普通法系遵守先例的原则，判例法对于以后类似案件的处理具有拘束力。需注意的是在普通法国家，判例并不等于判例法。判例是指某个具有先例作用的法院判决，判例法并不是指某一个判决，而是指一个判决中所包含的，对于今后处理案件具有约束力的原则或规则。

从上述案例可以看到，在法国也有一定数量的判例，特别是在行政法方面。“法国是大陆法系的代表国，在大革命时期制定的许多成文法著名于世，但很多行政法的重要原则却是由判例产生的。”[7]尽管也存在判例，但是在法国及其他大陆法系国家，制定法仍然是最主要的法律渊源。这大大不同于普通法系国家。在普通法系中，判例是主要的法的渊源，它建立在“遵循先例”原则的基础上，而这一原则在大陆法系国家并不成立。更进一步说，大陆法系不仅倾向于制定法，而且倾向于编纂法典。大陆法系沿袭罗马法的传统，以制定法典为建立和完善法律体系的主要方式。同时资产阶级革命之后，欧洲大陆国家，特别是法国，奉行严格的分权原则，严格禁止司法权对立法权的侵扰。因此立法者就必须制定出完整清晰的法典，以防止司法机关借解释法律而变相立法。这种传统和理念在实践中就表现为大规模的，力求完美的制定法典的活动，如法国在拿破仑时代就先后制定了宪法、民法、民事诉讼法、商法、刑法、刑事诉讼法等法典，构成了较为完整的法律体系。而普通法系认为，法律不是来自理念，而是经验的产物。因此作为经验积累的判例法是普通法系法律的主要内容。随着历史的发展，制定法的数量也有所增加，特别是进入现代，数量增加得更快。但是从把法律作为经验总结的理念出发，普通法系并不倾向于制定以理性为指导的，包罗万象的法典，而是倾向于制定单行法，这种单行法并不强调完整严密，它更像是经验的总结，而不是某种理性的产物。

从法的结构上看，大陆法系法的基本构成是公法和私法，而普通法系则是由普通法和衡平法作为基本构成的。尽管普通法系国家的法学家在理论阐述中也会用到公法和私法的概念，但在法的结构上却没有这样的划分。大陆法系所说的公法一般包括：宪法、行政法、刑法等；私法一般包括：民法、商法等。而普通法系在理论上用到公法和私法的概念时，一般也将宪法、行政法、刑法等列入公法范围，私法则包括财产法、侵权法、家庭法、继承法等。

大陆法系传统上重视实体法，认为程序法是为实现实体法所规定的权利义务而设定的，他并没有单独存在的意义。而普通法系则更注重程序法，认为无救济则无权利。从整个诉讼制度看，形式主义特点也更加明显。诉讼模式上大陆法系采用职权主义，或称纠问式诉讼案件审理以法官为中心，由法官主动询问当事人，诉讼参与人都是在法官的主导下参与诉讼活动。普通法系采用当事人主义，或称抗辩式诉讼。在整个诉讼过程中，法官居中，扮演消极的仲裁人的角色，而由控辩双方，特别是控辩双方律师分别向各方发问，举证，以寻求争端的解决。由于大陆法系重实体法，因此在诉讼活动中，其思维方式属于演绎性思维，即由大前提（法律规范），到小前提（案件事实），到结论（判决）的三段论推理过程。而普通法系的判例法也为普通法系以供了另一种思维方式，即归纳式推理。普通法系的法官要将本案与历史上发生过的类似的案件进行比较，找出其中相同或相似的情况，进而发现处理此类问题的一般规则。

从具有不同的法律渊源和不同的司法制度可以看出，法官和律师在诉讼中的地位等也有重大区别。就法官而言，大陆法系诉讼案件审理以法官为中心，由法官主动询问当事人，诉讼参与人都是在法官的主导下参与诉讼活动。由于大陆法系强调权力分立，法官没有创制法律的权力，而只能依法审理案件，做出裁决时必须严格忠实于法律的原意。因此法官权力、地位、待遇以及从业要求与其他类型的公务人员相比，并没有太大的不同。而普通法系由于实行判例法，法官可以造法，因此法官有较大权力。同时由于法官的判决将成为法律而影响历史，对法官的从业要求自然也更高，一般来说担任普通法系的法官均需较高的专业素质，较深的资历。其选拔程序也不同于其他类型的公务人员。法官的地位、待遇和社会威望也高于其他类型的公务人员。除法官之外，律师的地位在两大法系中也有很大不同。普通法系的律师在司法活动中扮演了更加积极的角色，因而对律师也有更高的要求。因此普通法系的律师在培养和从业要求方面均比大陆法系更加严格。

本案仅只体现出法国法的部分特点。仔细比较作为大陆法系的代表国的法国法和作为普通法系代表国的英国法，还会发现更多的差异，如两大法系在法律概念术语等方面也存在许多差别，有许多这一法系中的概念术语是另一法系中所没有的，对法的分类也有不同不同等。尽管近年来，两大法系有接近的趋势，特别是欧洲走向一体化之后，这种趋势就更加明显。大陆法系中，判例的地位在逐渐上升，如许多国家法院对法律的解释权都在逐步加强；而普通法系中，制定法的数量也在增加。随着各国间交流的频繁，法律概念也越来越趋于一致。但是历史形成的差异不可能在短期内消除，两大法系还将长期存在，并对世界法律继续产生重要影响。