司法考试资料-从行政法视角看高校与学生的关系

随着我国教育体制的不断发展和教育规模的不断扩大，对在校生这一特殊社会群体的关注也在日益加强，对学校与在校生之间法律关系的思考，也随着“1996年刘燕文诉北京大学案（学校拒绝颁发博士学位证书）”、“1999年田永诉北京科技大学案（考试作弊被勒令退学、毕业时学校拒发学位证）”等个案的出现而展开，特别是有关在校生婚姻自由权问题的争论在社会上引起了广泛讨论，虽然这一争议已有定论，但教育部颁布的“原则上不允许大学生自行在校外租房居住”的相关通知又遭到社会的广泛质疑。我国高等学校的规章制度长期以来没有变化，早已不适应社会的发展，有的甚至本身就不合法。如果不及时更新观念、制定新的制度，高校面临的将不仅仅是一起诉讼。

　　一、我国特别权力关系理论的存在和影响。

　　对于我国高等院校与在校学生的法律关系，理论界与实务界都深受特别权力关系理论的影响，但我国没有直接引用这一概念的名称，而被称为“内部行政关系”[1]，在司法实践中，一般认为高等院校与“管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系，他们之间因管理关系而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。”[2]

　　特别权力关系，又称作特别服从关系，是行政法学上之专有名词。该理论源自中世纪领主与其家臣的关系，产生于19世纪的德国，目的在于维护绝对主义的君主和高级官吏的特权以及官僚主义的行政优越权。传统特别权力关系理论认为在特别权力关系内，排除依法行政原则尤其是法律保留原则的适用，作为特别权力主体的行政机关和公营造物机构，即使欠缺个别具体的法律根据，也可以对于相对人发动公权力，加以限制相对人的基本权利，而相对人缺乏救济途径。

　　我国现行调整高等院校与在校学生法律关系的法律制度度主要有《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》、《中华人民共和国学位条例》，以及一系列行政法规，其中受特别权力关系理论的表现主要在，第一，将高等院校与在校学生之间的关系界定为行政管理关系；第二，保障在校学生权利义务的规范基本缺失。

　　二、国外特别权力关系理论的批判和发展。

　　德国是特别权力关系理论的发源地，在二战后逐渐对其理论加以反思并进行了改造，学生的权利越来越受到关注和保护，法律保留原则得到遵守。

　　在同样盛行特别权力关系理论的日本，也对该理论进行不断更新，在四五十年代认为公立学校与学生间是特别权力关系、私立学校与学生间是契约关系，到七十年代后期基于对基本人权的保护，提出不论公立学校或私立学校，其与大学生之间的法律关系均属一种“在学契约关系”，强调高校与学生的地位的平等性。[3]

　　三、对高校行为应着重进行法律规范。

　　高等院校与在校学生的法律关系不仅包括行政法意义上的校方对学生的管理关系，也包括民法意义是的平等法律关系，我们必须建立以保护在校学生合法权利为基本价值取向的法律制度，主要包括对高等院校行为进行法律规范、对在校学生权利实施合法保护、允许司法救济的合理介入。其中以对高等院校行为进行法律规范为重点。

　　以往的法律制度在调整高等院校与在校学生关系时，偏重于对学生的规定，忽视对学校行为的法律调控。现在必须将学校的管理纳入法治的轨道，有关对学生权利的限制和科以学生的义务必须符合法律保留原则和比例原则。

　　我国现行法律中，法律保留的规定见于《中华人民共和国立法法》第8条，该条立法采列举性规定与概括条款相结合的办法，除具体列举若干法律保留事项外，还在第10款中规定：“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”公民受教育权属于宪法上的“基本权利”，是最高层次的权利，对于学生入学、开除、勒令退学等重要事项予以法律保留。行政诉讼法规定，对于规章以下的规范性文件，法院在案件审理过程中应当“参照”，规章以下的规范性文件对于法院没有当然的约束力。学校规章在效力上类似于村规民约，法院可以采取“不参照”的办法来否定其效力。

　　行政法上的比例原则是指，行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现与保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响时，应使尽可能限制这种不利影响，保持二者处于适度的比例。学理认为，比例原则包括三个子原则：其一，妥当性原则，又称特殊性原则，指行政行为对于实现行政目的是适当的，有用的；其二，必要性原则，又称不可替代性原则，指行政行为对于达到行政目的是必要的，给相对人权益造成的不利影响是难以避免的，即行政权行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的损害；其三，比例性原则，又称相称性原则，指行政行为在任何时候均不应难予相对人权益超过行政目的本身的价值的损害。我国《高等学校学生管理规定》第84条规定：“对犯错误的学生，要热情帮助，严格要求。处理时要持慎重态度，坚持调查研究，实事求是，善于将思想认识问题同政治立场问题相区别，处分要适当。”其中的“处分要适当”即是行政法上比例原则的体现。