2008年司法考试论述题常考知识点提示

根据论述题的出题特点和答题特点，在复习各学科时，应当重点复习的知识点分别为：

1、法理学部分

法理学部分共四章，包括法的本体、法的运行、法的演进、法与社会。这四章都非常重

要，许多论述题的答案都包含在这四章中。在复习过程中，应当注意关注这四章中可能存在

理论争议的内容，包括但不限于以下内容：

（1）“法的本体”部分，如法的概念、法的本质、法的价值（尤其是法的价值冲突）、法律规则与法律原则的适用（尤其是适用法律规则审判可能导致结果严重不公因而需要适用法律原则进行审判的情形）、法的渊源（尤其是国家法与民间法发生冲突时的处理）、法的效力、法律关系（注意掌握如何对不同案件中所存在的各种法律关系进行分析）、法律责任（尤其是归责与免责）。

（2）“法的运行”部分，如立法（尤其是立法原则）、执法（尤其是法治社会中执法的基本原则）、司法（尤其是法治社会中司法的基本原则）、法律解释与法律推理（尤其是运用不同法律解释方法可能产生不同结果的情形）等。在复习本部分内容时，尤其应当关注我国现实生活中所出现的存在争议的各种改革措施（如政府评选最差官员、招募讨债高手帮政府讨债、插旗卖广告筹款、监狱设立夫妻同居室、公安局进行命案招标等），并注意根据法学理论知识对各种改革措施进行分析。

（3）“法的演进”部分，如法的传统（尤其是中国法的传统）、法律文化和法律意识等。复习好本部分内容，将使考生更能理解为何现实生活中会存在各种有争议的措施，公民权利的保障为何如此困难，尤其是为何我国虽然已经有了比较完善的法律制度，但却迟迟无法建立令人满意的法律秩序。

（4）“法与社会”部分，如法与科学技术、法与政策、法与道德、法与人权。复习本部分内容时，应当注意分析下述问题：社会本身是在不断演进、变化的，而法律相对而言往往比较滞后，因此往往会出现一些新问题（如“爱情侦探”）在法律上难以解决或者在法律上难以给出比较好的解决方法，此时应当怎么办呢？此类题目，希望考生予以认真揣摩、领会。

2、宪法与行政法部分

宪法与行政法部分的内容中，涉及宪法部分的国家机关的法治建设、公民基本权利的内容、行政法的基本原则最为重要，许多论述题的设置都与此有关。复习本部分内容时，请结合法理学“法的运行”部分进行复习，并应当关注我国现实生活中所出现的存在争议的各种改革措施以及公民权利受到侵犯的各种案例。

3、经济法部分

经济法部分涉及弱势群体的内容最为重要。所谓弱势群体，是指在双方力量对比中明显处于弱势的一方。例如消费者与经营者相比处于弱势，劳动者（包括民工）与用人单位相比处于弱势，被拆迁户与拆迁单位相比处于弱势，因环境污染而受害的居民与污染企业相比处于弱势等。因此，平时应当多关注这些弱势群体的权益保护问题，并请注意复习《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《土地管理法》、《环境保护法》等。

4、三大诉讼法部分

三大诉讼法部分涉及如何为受害者提供法律上的救济的内容最为重要，因此，应当注意掌握我国法律制度如何为受害者提供一整套法律上的救济途径。此外，目前出现的许多有争议的各种司法改革措施，往往与人们对诉讼法的理解不同有关。2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了全国人大常委会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，决定自2008年4月1日起施行。这意味着中国最高立法机关对施行了16年的民事诉讼法首次出台修改决定，一系列重大修改直击“申诉难”、“执行难”。修改后的《民事诉讼法》有十个方面需要引起考生的注意：一是明确了当事人申请再审的具体事由。修改前的民事诉讼法规定了5项可以申请再审的事由，现在把这5项具体化为13项再加一款，使事项更加具体化了，人们更加明确在什么情况下可以提起申诉。“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”被名列其中。二是明确了特殊情形应延长当事人申请再审期间。原先的民事诉讼法规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。对此，有常委会委员提出，有的再审事由可能两年后才发现。全国人大法律委员会经同内务司法委员会和最高人民法院研究认为，在司法实践中确实存在两年后才发现某些再审事由的情形，有必要针对特殊情形作出适当延长申请再审期间的规定。三是明确了向上一级人民法院申请再审，并且规定了再审的审查期间。修改前的民事诉讼法规定申请再审向原审人民法院或者上一级人民法院提出，实践当中当事人多头申诉、反复申诉，规定不明确，这也造成了人民法院的重复审查，这次明确规定申请再审向上一级人民法院提出，这样既可以避免多头申诉、重复申诉，又可以保障人民法院能够公平地审理案件。此外，这次修改还规定人民法院应当自收到再审申请之日起三个月内审查。四是完善了检察机关的法律监督。原来的民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院可以因4种情形而提出抗诉，对于检察院提出抗诉的案件，人民法院应该再审。这次修改民事诉讼法，把检察院可以提请抗诉的4种情形具体划分为13项，加上另外一款规定。同时明确了人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。五是增加了“立即执行”的制度。修改前的民事诉讼法规定，执行员在接到申请执行书或者移交执行书之日起，应当向被执行人发出执行通知。实践中，有的被执行人接到执行通知以后，就转移隐匿财产，执行通知反而给被执行人逃避债务的行为提供了机会。所以这次增加了一款规定，即“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。六是增加了财产报告制度。现实生活中，有一些被执行人有财产，但是故意拖延不执行。为了解决这个问题，这次修改决定第十七条明确规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况”，如果被执行人提供虚假报告或者拒绝报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或其法定代理人、有关单位的主要负责人和直接责任人员予以罚款和拘留，这就保证了执行的顺利进行。七是加大了执行联动机制。原来的民事诉讼法规定了一些促使当事人履行判决裁定的措施，为了促使当事人履行，这次规定了被执行人不履行法律文书确定的义务，人民法院可以通知有关单位限制被执行人出境，人民法院也可以在征信系统记录被执行人不履行义务的情况，同时可以通过媒体公布不履行义务人的信息。八是提高了对不履行判决、裁定的罚款数额。修改前的民事诉讼法规定如果不履行法院判决、裁定的，对个人的罚款为一千元以下，对单位是三万元以下。现在规定对个人的罚款提高到了一万元以下，对单位的罚款金额为人民币一万元以上三十万元以下。九是增加了执行异议制度。当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，促使人民法院尽早地督促执行。另外，增加规定了变更执行法院的制度。针对目前执行活动中存在的地方保护主义问题，赋予了当事人向上一级法院申请执行的权利，对个别地区出现地方保护主义的案件，当事人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经过审查，如果确实属实，可以责令原审人民法院在一定期限执行，也可以决定由其他法院执行。十是延长了申请执行的期间。原来的民事诉讼法规定，申请执行期间，如果双方是法人的，规定是半年，涉及到个人的，执行期间是一年，执行期间很短。这样使得被执行人存在侥幸，只要拖过这个期间，财产就不被执行。这次延长了执行期间，在决定第十五条规定，申请执行的期间为两年，而且申请执行的时效适用适用中止、中断的规定。作为一部新修订的法律，民诉部分应引起考生的足够重视。

此外，刑事诉讼法的修改也引起了人们越来越多的关注。根据全国人大的立法规划，目前我国刑事诉讼法的再修改工作已经进入关键阶段。作为国家重要的基本法律之一，在依法治国与构建和谐社会的背景下，刑事诉讼法的再修改必须以加强诉讼民主、强化人权保障、促进社会和谐为目标。学者们普遍认为，刑事诉讼法的再修改要确立无罪推定原则并贯彻其理念。无罪推定是现代各国刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和维护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的正当程序最低限度标准之一。虽然人们认为，我国1996年修改刑事诉讼法时对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，如在基本原则部分增加第十二条，即“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”首次从立法上对犯罪嫌疑人和被告人作区分，取消免于起诉，规定证据不足不起诉、证据不足应当宣告无罪等。但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向，以刑讯或其他非法方法逼取口供的现象也时有发生。加之立法没有明确否定非法证据的效力，疑罪从无的规定贯彻也很不到位。为此，在刑事诉讼法的再修改中首先要贯彻《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的要求，在立法上明确规定无罪推定原则，同时予以相关配套措施。刑事诉讼法的再修改应该在公平优先兼顾效率原则的指导下，着力解决犯罪数量增长、案件堆积如山与诉讼资源有限、司法效率低下的矛盾。应当扩大简易程序的适用范围，并在“宽严相济”刑事政策的指导下，解放思想，更新观念，赋予并扩大司法人员裁量权，在诉讼的不同阶段进行合理的程序分流设计。例如扩大相对不起诉、免于刑事处罚的适用，探索建立诉辩协商制度、附条件不起诉或暂缓起诉制度、当事人和解制度等。刑事诉讼法的再修改要下大的气力解决刑讯逼供、非法取证的问题。刑讯逼供好非法取证，即严重侵犯相关人的基本人权，又是造成冤假错案的重要原因。解决此问题，应当着力改造侦查程序特别是讯问程序，构建能够有效制约侦查人员的外部监督机制，而不能过分依赖侦查人员的主观自觉。为此可以从几个方面着手：一是赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权或不得被迫自证其罪的权利，免除犯罪嫌疑人、被告人非自愿供述的义务；二是确立非法证据排除规则，从立法上明确以暴力、威胁等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人口供、证人证言、被害人陈述，不得作为定案的根据。其他使用非法的方法收集的证据，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人合法利益，或者严重影响司法公正的，也不得作为定案的根据；三是建立和推行讯问时同步全程录音录像制度；四是建立和推行侦查讯问时辩护律师在场制度；五是建立侦押分离制度，将羁押机构中立化，明确羁押机构的职责，保障犯罪嫌疑人合法权益不受侦查机关的非法侵犯。刑事诉讼法的再修改应当进一步完善辩护制度，强化律师作用。刑事诉讼法自1996年修正以来，在实施中存在的一个突出问题就是刑事辩护难。有人概括为会见难，阅卷难，调查难，取证难，发表意见难，听取意见更难。总之，刑事辩护环境恶化，律师作用难以发挥，控辩力量对比进一步失衡。这应当称为此次刑事诉讼法修改关注的重点。为此，立法上可以采取如下措施：一是明确侦查阶段律师的辩护人地位，规定犯罪嫌疑人自第一次接受讯问或者被采取强制措施之日起，可以委托辩护人；二是完善辩护人的职责，在辩护人责任上增加程序辩护的内容，规定辩护人有权收集、提出维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的材料和意见；三是扩大律师的诉讼权利，特别是律师在侦查阶段的诉讼权利；四是提前指定辩护的时间，扩大法律援助的范围。依据现行法律规定，只有在审判阶段才有指定辩护的要求，只有人民法院才有保障被告人辩护权行使的义务。显然，这一规定已经落后于我国辩护制度的发展。应当改为，在侦查、起诉、审判各个诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院都有保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权行使的义务和为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人指定辩护的责任。刑事诉讼法的再修改应当健全和完善死刑复核程序。众所周知，死刑案件的核准权已于2007年1月1日统一收归最高人民法院行使，这对于贯彻“保留死刑，严格控制死刑”的基本死刑政策，防止错杀，贯彻少杀慎杀，必将发挥重要作用。但同时，现行刑事诉讼法中对死刑复核程序的规定却极为简略，很不明确。因此，借刑事诉讼法再修改的契机应当对死刑复核程序加以完善，并以死刑复核程序的诉讼化改造和加强对死刑案件质量的监督为重点。刑事诉讼法的再修改应当对证据制度予以足够关注。证据是认定案件事实的唯一依据，是正确处理刑事案件的坚实基础。证据制度是一国司法制度和诉讼程序中的组成部分和重要内容。在我国，尽管刑事诉讼法以专章对证据作出规定，司法机关在法律适用的过程中也围绕证据问题制定了一些司法解释，但总体而言远未形成系统完备的刑事证据体系，证据运用的各个环节都缺乏法律或规则的规范和指引，证据制度的立法明显滞后于审判方式改革和诉讼模式转型。司法实践中也存在很多问题，证人作证难，证人出庭作证率低，司法鉴定混乱不公等现象都十分突出。